Het uitsluitend recht bij de concessieopdracht voor diensten

Artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

En de daarmee verband houdende Overweging 30 van Richtlijn 2014/24/EU vermeldt:

In sommige gevallen kan een aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten de enige bron zijn voor een bepaalde dienst, voor de verstrekking waarvan hij het alleenrecht heeft uit hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die verenigbaar zijn met het VWEU. Er dient te worden verduidelijkt dat deze richtlijn niet noodzakelijk wordt toegepast op het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten aan die aanbestedende dienst of dat samenwerkingsverband.

In Nederland is het ‘alleenrecht’ voornoemd geïmplementeerd door artikel 2.24 aanhef onder a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a.             die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;

In samenhang met het bepaalde in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen;

Voor de toepassing van het ‘alleenrecht’ c.q. ‘uitsluitend recht’ moet er dus sprake zijn van een gunning aan een andere aanbestedende dienst.

Daarmee blijft de toepassing van het alleenrecht/uitsluitend recht beperkt tot de kring van aanbestedende diensten.

Hetgeen evident is, gelet op de ‘negatieve ratio’:

‘Voorkomen dat de aanbestedende diensten van de EU-lidstaten bij opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde de voorkeur geven aan nationale ondernemers’.

En de ‘positieve ratio’:

‘Een open interne EU-markt zonder grenzen door de openstelling van opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde voor mededinging’.

Van het EU-aanbestedingsrecht.

Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):

42           […] en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).

En r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]

Overheidsopdrachten, of opdrachtonderdelen daarvan, kunnen zodoende nimmer zonder openstelling voor mededinging ‘wegglippen’ of ‘weg lekken’.

Een ondernemer aan wie een alleenrecht/uitsluitend recht is verleend en die een aanbestedende dienst is, moet immers, indien hij besluit een onderaannemer in te zetten, de betreffende opdracht in het voorkomend geval (toch) Europees aanbesteden.

Nu de concessies voor diensten.

Artikel 10 lid 1, tweede alinea, Richtlijn 2014/23/EU luidt als volgt:

Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en met rechtshandelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten.

Daartoe is artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/23/EU relevant:

„uitsluitend recht”: een recht dat door een bevoegde autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot één enkele ondernemer en die de bevoegdheid van andere ondernemers om een dergelijke activiteit uit te oefenen, wezenlijk beïnvloedt;

En ook Overweging 33 van Richtlijn 2014/23/EU:

Tevens behoren bepaalde aan ondernemers gegunde concessies voor diensten buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te blijven, wanneer zij worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer krachtens nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en handelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. Bij wijze van uitzondering, en onverminderd de juridische gevolgen van het buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn blijven, moeten concessies als bedoeld in artikel 10, lid 1, tweede alinea, onderworpen zijn aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor elementaire transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van die transparantie voorziet. Met het oog meer transparantie, moet een lidstaat, wanneer een lidstaat aan een ondernemer een uitsluitend recht voor de verrichting van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verleent, de Commissie daarvan in kennis stellen.

Het in artikel 10 lid 1, tweede alinea, Richtlijn 2014/23/EU genoemde uitsluitend recht moet dus aan een ondernemer zijn ‘verleend in overeenstemming […] met rechtshandelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten’.

Tot die ‘rechtshandelingen’ voornoemd behoort Richtlijn 2014/25/EU betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. En de in bijlage II van Richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten zijn (ook) gelijk aan de in de artikelen 8 tot en met 14 van Richtlijn 2014/25/EU bedoelde activiteiten.

Daarmee is duidelijk, dat het niet mogelijk is om aan elke (willekeurige) ondernemer op basis van een uitsluitend recht een concessie voor diensten te gunnen.

De betreffende ondernemer moet namelijk een van de in de artikelen 8 tot en met 14 van Richtlijn 2014/25/EU bedoelde activiteiten of een combinatie daarvan uitoefenen.

Dat is immers (ook) de enige wijze waarop en waardoor de toepassing van het uitsluitend recht, en de betreffende uitzondering op een aanbestedingsplicht, beperkt blijft tot de kring van aanbestedende diensten en aanbestedende instanties.

Zie daartoe artikel 4 lid 1 sub b Richtlijn 2014/25/EU:

In deze richtlijn wordt onder „aanbestedende instanties” verstaan, entiteiten:

[…]

b)            die, indien zij geen aanbestedende diensten of overheidsonderneming zijn, een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten of een combinatie daarvan uitoefenen en die bijzondere of uitsluitende rechten genieten welke hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend.

Een (willekeurige) ondernemer die geen aanbestedende dienst of aanbestedende instantie is, en ook geen van de in de artikelen 8 tot en met 14 van Richtlijn 2014/25/EU bedoelde activiteiten of een combinatie daarvan uitoefent, is niet gehouden tot een Europese aanbestedingsplicht, waardoor de mogelijkheid bestaat, dat concessies voor diensten, of opdrachtonderdelen daarvan, zonder openstelling voor mededinging kunnen ‘wegglippen’ of ‘weg lekken’.

Hetgeen (alsdan) ondenkbaar is, want in strijd met de positieve en negatieve ratio van het EU-aanbestedingsrecht voornoemd.

Daarmee is ook duidelijk, hoe artikel 2a.14 lid 2 Aanbestedingswet 2012, dat overigens een niet geheel correcte implementatie van artikel 10 lid 1, tweede alinea, Richtlijn 2014/23/EU betreft:

 

In afwijking van de artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 is het bepaalde bij of krachtens deel 2a van deze wet niet van toepassing op concessieopdrachten voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en met rechtshandelingen van de Europese Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II van richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten.

Moet worden gelezen en uitgelegd.

De betreffende ondernemer aan wie een uitsluitend recht wordt verleend, moet concreet werkzaam zijn (diensten verlenen) in de ‘nutssectoren’.