De kat op het spek binden

Gelet op onder meer het arrest HvJEU 26 september 2024 in de gevoegde zaken C‑403/23 en C‑404/23 (Luxone):

56           Het beginsel van gelijke behandeling geeft alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen. Dat betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel vormt daar het logische uitvloeisel van en heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

57           De beginselen van transparantie en gelijke behandeling die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald en bekendgemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arresten van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C‑226/04 en C‑228/04, EU:C:2006:94, punt 32, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37).

Kun je, denk ik, wel wat vinden van het voorbereidende handelen van de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure die aanleiding gaf tot het vonnis Rechtbank Noord-Nederland 10 februari 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:473:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2025:473

2.10.       De Gemeente heeft VluchtelingenWerk bij brief van 17 december 2024 bericht dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding, omdat zij zich niet zou hebben gehouden aan de eis voor het geanonimiseerd indienen van de inschrijving. In dit verband is aangeven dat bij het lezen van het ingediende plan van aanpak het voor de beoordelaars direct duidelijk zijn geweest dat de inschrijving van VluchtelingenWerk afkomstig is, hetgeen nadrukkelijk niet de bedoeling was. In dit verband is gewezen op paragraaf 6.2.2. Gunningscriterium. […].

[…]

4.4.         Met betrekking tot de andere door de Gemeente genoemde argumenten die tot uitsluiting van VluchtelingenWerk hebben geleid wordt echter als volgt overwogen. Weliswaar is in de Aanbestedingsleidraad gevraagd aan de inschrijvers om in het Plan van Aanpak specifiek in te gaan op de samenwerking met de ketenpartners, maar aan de andere kant is aan inschrijvers met betrekking tot, zowel het Plan van Aanpak, als de Casus, gevraagd om deze gunningscriteria geanonimiseerd - dat wil zeggen niet herleidbaar tot de inschrijver - te beantwoorden. Ten aanzien van het Plan van Aanpak is dit nog nader geconcretiseerd en is aangegeven dat het niet is toegestaan om de organisatienaam, logo’s of huisstijl te gebruiken of hiernaar te verwijzen Daarnaast is ook aangegeven dat het de zittende leverancier niet is toegestaan om te verwijzen in termen van ‘zo regelen we dit nu ook in de gemeente’. Paragraaf 6.2.2. Gunningscriterium. Voor de zittende aanbieder VluchtelingenWerk was het daarmee duidelijk dat zij er extra alert op diende te zijn dat haar inschrijving niet herleidbaar was tot haar organisatie.

4.5.         In het Plan van Aanpak is door VluchtelingenWerk een opsomming gegeven van de ketenpartners met wie zij thans samenwerkt. VluchtelingenWerk heeft ervoor gekozen om deze ketenpartners bij name te noemen, zodat zij zo concreet mogelijk invulling kon geven aan het gevraagde. Echter door deze lokale ketenpartners bij name te noemen is VluchtelingenWerk voorbijgegaan aan het vereiste om het gunningscriteria geanonimiseerd te beantwoorden. Voor de beschrijving van dit onderdeel van het Plan Van Aanpak diende de inschrijver aan te geven op welke wijze de inschrijver de samenwerking met de ketenpartners voor zich zag. Om deze samenwerking te duiden is het niet nodig om de ketenpartners bij naam te noemen, te minder tegen de achtergrond van het vereiste dat de inschrijving niet herleidbaar dient te zijn tot de inschrijver. Ook zonder het noemen van namen van ketenpartners moet de inschrijver in staat worden geacht voldoende concreet aan te geven hoe de samenwerking vorm wordt gegeven. Het benoemen van (de combinatie van) alle lokale ketenpartners van VluchtelingenWerk, maakt dat de anonimiteit van de inschrijver redelijkerwijs onvoldoende gewaarborgd is, zeker in combinatie met hetgeen in 4.6 wordt overwogen.

4.6.         Voor het benoemen door VluchtelingenWerk van haar betrokkenheid bij het lokale initiatief Vrienden van de Stefanuskerk in de gemeente Midden-Drenthe en door haar betrokkenheid bij De Wegwijzer te benoemen om de taalvaardigheden van statushouders te bevorderen en ontwikkelen geldt hetzelfde. Weliswaar zullen er andere organisaties betrokken zijn bij de Vrienden van de Stefanuskerk of de Wegwijzer, maar door deze twee organisaties bij name te noemen, is door VluchtelingenWerk voorbij gegaan aan het meergenoemde vereiste het geanonimiseerd indienen van de inschrijver. Zoals gezegd, juist als zittende aanbieder diende VluchtelingenWerk daar extra alert op te zijn. Daar komt nog bij dat voor zover het De Wegwijzer betreft VluchtelingenWerk in haar inschrijving heeft gemeld dat om de taalvaardigheid van statushouders te bevorderen zij met de lokale partners de Wegwijzer: Onderwijs in basisvaardigheden heeft ontwikkeld. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit verband het door VluchtelingenWerk gebruikte woorden “ontwikkelden we” ertoe heeft geleid dat anonimiteit van de inschrijver redelijkerwijs onvoldoende geborgd was, en dat deze tot haar organisatie te herleiden was.

Want bij de in de aanbestedingsstukken opgenomen eis ‘Indien de huidige aanbieder deelneemt mag ook niet verwezen worden in termen als ‘zo regelen wij het nu ook in de gemeente’.’ is geen sprake van ‘voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden’ en ‘dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden’.

En in verband met (de) ‘gelijke behandeling’ in de zin van onder meer HvJEU 6 oktober 2021 in zaak C-598/19 (Conacee):

36           In de eerste plaats vereist het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dat objectief gerechtvaardigd is (zie in die zin arrest van 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.a., C‑336/19, EU:C:2020:1031, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Is in de aanbestedingsprocedure, zonder noodzaak, sprake van ‘ongelijke gevallen gelijk (proberen te) behandelen’. De ‘zittende aanbieder’ is immers nooit gelijk aan (de) andere aanbieders. En zeker niet wanneer (een deel van) de opdracht onveranderd is, als gevolg van onder meer wettelijke regelingen.

Daarbij vind ik het vreemd, dat in het kader van de gunningscriteria blijkbaar toch gevraagd wordt naar: ‘Implementatieperiode: hoe zorgt uw organisatie voor een goede start van de opdracht?’, waarbij ook geldt: ‘De uitwerking van uw Plan van Aanpak scoort beter als u deze zo concreet mogelijk formuleert.’

Ook dat is, denk ik, de kat op het spek binden.

En wie is hier (eigenlijk) de winnaar van het vormvereiste ‘geanonimiseerd indienen van de inschrijving’?

Het vormvereiste komt overigens niet uit/van ‘Europa’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html