Rechtbank Midden-Nederland 18 oktober 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:5923
meende:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:5923
4.15. De
voorzieningenrechter volgt het standpunt van [eiseres] , omdat uit het
commentaar bij artikel 2a.11 lid 2 Aw 2012 volgt dat voor de berekening van de
totale omzet die de concessiehouder tijdens de looptijd van de
concessieopdracht kán behalen,
rekening moet worden gehouden met alle
voor de waarde mogelijk relevante onderdelen.7 De voorzieningenrechter
overweegt dat omdat het aantal lichtmastreclames relevant is voor de waardebepaling
van de opdracht, moet worden gerekend met het maximumaantal van 200 stuks. Deze
uitleg acht de voorzieningenrechter ook aannemelijk, daar voor de looptijd van
de concessieopdracht eveneens wordt uitgegaan van het maximum. Uit niets blijkt
dat voor het potentieel van de opdracht moet worden uitgegaan van het reëel
aantal reclames dat thans is verhuurd. De voorzieningenrechter is van oordeel
dat de Gemeente en [tussenkomende partij] deze stelling onvoldoende hebben
onderbouwd. Indien de Gemeente de mening was toegedaan dat het niet mogelijk is
om meer dan 145 lichtmastreclames te verhuren, dan had zij dit aantal en niet
het aantal van 200 als maximum in de Aanbestedingsleidraad moeten opnemen.
In hoger beroep tegen dat vonnis volgt Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:299 ‘het commentaar’ (voetnoot 7: ‘Versteeg, in: Sdu Commentaar Aanbestedingsrecht, art. 2a.11 Aw 2012’) niet:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2025:299
3.8 Het
hof oordeelt hierover als volgt. De raming die op grond van de artikelen 2a.10
lid 2 en 2a.11 lid 1 AW 2012 moet worden gemaakt betreft naar het oordeel van
het hof een op reële verwachtingen gebaseerde taxatie van de omzet, rekening
houdend met de marktomstandigheden ten tijde van de aanbesteding. De
aanbestedende dienst moet daarbij een objectieve methode hanteren, waarbij ook
rekening moet worden gehouden met mogelijke opties en verlengingen die omzet
genereren. Anders dan Reclanet heeft betoogd, moet daarbij niet worden
uitgegaan van het maximaal mogelijke aantal te verhuren lichtmastreclames en
reclameplaten, maar om de inschatting wat
realiter (en dus niet hypothetisch) verhuurd zal worden en welke
opbrengsten van derden daar tegenover staan. De Gemeente heeft desgevraagd op
de zitting geantwoord dat het aantal van 200 lichtmastreclames zoals genoemd in
de Aanbestedingsleidraad alleen maar ziet op het maximaal aantal lichtmastreclames
dat uit welstandsoverwegingen voor de verhuur is toegelaten. De Gemeente en NPB
hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat ‘verhuur’ van 145 lichtmasten reëel
is. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft de directeur van NPB ( [naam1]
) verklaard dat de verhuur van de lichtmasten in de afgelopen 15 jaar nooit
boven de 150 stuks is uitgekomen. Dat is bevestigd door de eveneens ter zitting
aanwezige inkoper van de Gemeente ( [naam2] ) die verklaarde dat er in de
concessieovereenkomst uit 2009 een vaste afdracht voor 210 reclames stond, maar
dat dit aantal in al die tijd (10 jaar) nooit is gehaald. Het schommelde altijd
rond de 150 stuks. Ook tijdens de daaropvolgende concessieopdracht voor 5 jaar
zijn steeds ongeveer 150 lichtmasten incusief reclameplaten verhuurd, aldus
[naam2]. Het aantal van 15 te verhuren reclameplaten waarvan de Gemeente bij de
raming van de concessieopdracht is uitgegaan, acht het hof evenmin te hoog, nu
NPB onweersproken heeft aangevoerd dat er op het moment van gunning 13 reclameplaten
waren, waarvan er nog 6 over zijn (2 zijn inmiddels opgezegd en 5 bevinden zich
in het stationsgebied waar ze niet meer geplaatst mogen worden). De Gemeente
hanteert voor de reclameplaten een ‘uitsterfbeleid’: als een lichtmast wordt
vervangen, komt er geen reclameplaat voor terug. Tegenover deze toelichting van
de Gemeente en NPB heeft Reclanet onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er
realiter 200 lichtmasten en 30 reclameplaten verhuurd zullen worden.
3.9 De
Gemeente is verder volgens het hof van een reële advertentieprijs uitgegaan.
NPB heeft, onder verwijzing naar een overzicht van 78 contracten die Reclanet
in 2024 had gesloten met adverteerders in de gemeente Stichtse Vecht voor
lichtmastreclames, voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemiddelde
advertentieprijs niet hoger lag dan € 1.800 per jaar (zelfs lager). Het
overzicht van prijzen van lichtmastlocaties voor buitenreclame die NPB inhuurt
bij Reclanet en C&W Groep B.V. maakt dit oordeel niet anders. Ook hier is
de gerealiseerde advertentieprijs gemiddeld om en nabij € 1.800. Aannemelijk is
dat NPB deze prijs met een opslag aan haar klanten doorberekent omdat zij zelf
hier nog iets aan wil verdienen, maar hoeveel dit is heeft Reclanet niet
toegelicht. Zij heeft evenmin geconcretiseerd waarom met een bedrag van € 5.000
voor verhuur van reclameplaten zou moeten worden gerekend. Indien gerekend
wordt met een advertentieprijs van € 2.000 per jaar, zoals Reclanet dat wil,
zou dit de opdrachtwaarde 10% hoger maken dan de Gemeente die heeft ingeschat:
€ 4.752.000 (in plaats van € 4.320.000). Ook dan wordt de Europese
drempelwaarde niet overschreden.
3.10 Dit
betekent dat de Gemeente de onderhavige concessieopdracht nationaal heeft mogen
aanbesteden en niet verplicht was de Europese aanbestedingsprocedure te volgen.
De Gemeente was dus ook niet verplicht om op grond van artikel 2a.11 in de
aanbestedingstukken de waarde van de opdracht te ramen en te specificeren,
zoals Reclanet betoogt. Die verplichting bestaat enkel als deel 2a AW 2012 van
toepassing is en er een Europese aanbestedingsplicht geldt. Van een
‘herijkingsverplichting’ in de zin van artikel 2a.3 AW 2012 is evenmin sprake,
alleen al omdat Reclanet niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de
concessieopdracht op het tijdstip van gunning meer dan 20% hoger is dan het
geraamde bedrag voorafgaand aan de aanbesteding. Gelet op deze uitkomst hoeft
het beroep van de Gemeente en NPB op rechtsverwerking door Reclanet niet meer
behandeld te worden. Hetzelfde geldt voor het verweer dat Reclanet geen belang
bij haar vordering heeft omdat zij, kort gezegd, bij het volgen van de Europese
aanbestedingsprocedure juist meer concurrentie zou hebben gekregen.
3.11 Het
vonnis van de voorzieningenrechter zal op het punt van de te volgen
aanbestedingsprocedure worden vernietigd. […]
Ja.
Ik denk ook, dat ‘realiter (en dus niet hypothetisch)’ recht doet aan het bepaalde in artikel 8 lid 3 (gedeeltelijk) Richtlijn 2014/23/EU:
“De geraamde waarde van de concessie wordt berekend
volgens een objectieve methode die wordt gespecificeerd in de
concessiedocumenten. […]”
Wat is immers ‘objectief’ aan een (mogelijk) subjectief idee waarvan nog bewezen moet worden dat het juist is?
En in verband met onder meer het transparantiebeginsel mogen de concessiedocumenten (‘aanbestedingsstukken’) ook geen valse (omzet-) verwachtingen wekken.
Daarbij geeft ‘realiter’ blijk van besef van een feitelijkheid zoals overwogen in het arrest HvJEU 10 november 2022 in zaak C-486/21 (SHARENGO):
79 Niettemin
is de „totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de
concessiehouder, exclusief btw”, op zich noodzakelijkerwijs toekomstgericht en
per definitie onzeker.
Waarom in een (al) toekomstgerichte en onzekere situatie (ook nog) van een hypothetisch in te schatten situatie, en niet van een reëel in te schatten situatie, uit (moeten) gaan? De reëel in te schatten situatie lijkt me immers al ‘hypothetisch’ genoeg.
Wel een opmerking in verband met het bepaalde in r.o. 3.10 van het arrest:
“De Gemeente was dus ook niet verplicht om op grond
van artikel 2a.11 in de aanbestedingstukken de waarde van de opdracht te ramen
en te specificeren, zoals Reclanet betoogt. Die verplichting bestaat enkel als
deel 2a AW 2012 van toepassing is en er een Europese aanbestedingsplicht
geldt.”
Gelet op een eenvormige uitleg en toepassing van het EU-aanbestedingsrecht zijn bepaalde regels namelijk ook onder het Europese drempelbedrag van toepassing.
Een aanbestedingsrechtelijke raming moet dan ook eenvormig en eenduidig worden toegepast, en niet ‘enkel als deel 2a AW 2012 van toepassing is’.
Praktisch en feitelijk lijkt r.o. 3.10 van het arrest voornoemd echter niet per se onjuist, vanwege het bepaalde in artikel 8 lid 3 (gedeeltelijk) Richtlijn 2014/23/EU:
[…] Bij de berekening van de geraamde waarde van de concessie houden de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in voorkomend geval met name rekening met:
a) de
waarde van elke vorm van optie en eventuele verlenging van de looptijd van de
concessie;
b) de
inkomsten uit de betaling van andere honoraria en boeten door de gebruikers van
de werken of diensten dan die welke worden geïnd namens de aanbestedende dienst
of aanbestedende instantie;
c) de
betalingen of financiële voordelen, in welke vorm dan ook, die door de
aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of een andere
overheidsinstantie worden verstrekt aan de concessiehouder, met inbegrip van
compensatie voor de nakoming van een openbaredienstverplichting en
overheidsinvesteringssubsidies;
d) de
waarde van subsidies of andere financiële voordelen, in welke vorm dan ook, van
derden voor de uitvoering van de concessie;
e) de
inkomsten uit verkopen van activa die deel van de concessie uitmaken;
f) de
waarde van alle leveringen en diensten die door de aanbestedende diensten of
aanbestedende instanties aan de concessiehouder ter beschikking worden gesteld,
mits deze noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de werken of de verlening
van de diensten;
g) alle
prijzen voor of de betalingen aan gegadigden of inschrijvers.
Er staat namelijk, net als in artikel 2a.11 lid 2 Aanbestedingswet 2012, ‘in voorkomend geval’ genoemd, hetgeen niet duidt op een cumulatief (verplicht) ‘rijtje a) t/m g)’.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/de-objectieve-raming.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten