Het is deze week fun op
‘alleenrecht-gebied’!
Zie namelijk (ook) Rechtbank Noord-Nederland 19 juni 2015,
ECLI:NL:RBNNE:2015:2947:
4.11. Artikel 2:24, aanhef en sub a
Aanbestedingswet luidt als volgt:
“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is
het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten:
a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan
een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van
aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere
aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend,
mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de
werking van de Europese Unie”.
4.12. EEW
voert aan dat het uitsluitende recht dat de gemeentes aan AF beogen te
verlenen, in strijd is met het Unierecht, meer in bijzonder de Verordening
Overbrengen Afvalstoffen, het verbod op beperking van het vrije verkeer van
diensten en de verplichting om niet te gunnen zonder voorafgaande oproep tot
mededinging.
4.13. De
gemeentes en AF stellen dat artikel 18 van de Aanbestedingsrichtlijn geen
toetsing van het uitsluitend recht aan het EU-Werkingsverdrag vergt; niet dit
alleenrecht zelf, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarbij
dat recht wordt verleend kan onder omstandigheden onverenigbaar worden
geoordeeld. Zulke onverenigbaarheid is door EEW evenwel niet gesteld.
4.14. De voorzieningenrechter oordeelt als
volgt.
Richtlijnen reiken de nationale wetgever minimumregels
aan: het staat deze wetgever vrij strengere eisen te stellen, mits (uiteraard)
deze verenigbaar zijn met het Unierecht. Een nationale afwijking van de
richtlijn, inhoudende een aanscherping van de regels, kan alleen dan worden
aangenomen wanneer daarvoor een bewuste keuze is gemaakt. Ten aanzien van de
door EEW gesuggereerde interpretatie van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet is
evenwel niet gegeven dat en op welke grond de nationale wetgever voor een
aanscherping van de regels heeft geopteerd. Bij gebreke hiervan dient artikel
224 sub a Aanbestedingswet te worden uitgelegd aan de hand van de onderliggende
Aanbestedingsrichtlijn, waarvan de Nederlandse tekst van artikel 18
(betreffende: “Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten”)
luidt: “Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor
diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere
aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten
op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke
of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen
met het Verdrag verenigbaar zijn” . Vergelijk dezelfde strofe in de
Engelse tekst van de richtlijn: “This Directive shall not apply to public
service contracts awarded by a contracting authority to another contracting
authority or to an association of contracting authorities on the basis of an
exclusive right which they enjoy pursuant to a published law, regulation or
administrative provision which is compatible with the Treaty”.
Uit artikel 18 van de richtlijn volgt zonneklaar dat
niet het uitsluitend recht, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling
waarop het recht berust, verenigbaar dient te zijn met het Unierecht.
De juistheid van al hetgeen door EEW is gesteld inzake
de onverenigbaarheid van het uitsluitend recht met het Unierecht, kan derhalve
in het midden blijven.
Er bestaan voorshands geen redenen om aan te nemen dat
de grondslag van de beoogde verlening van een uitsluitend recht aan AF, zijnde
de Wet Milieubeheer en twee plaatselijke afvalstoffenverordeningen, niet
verenigbaar (zullen) zijn met het Unierecht.
De (tekst van de) Richtlijn prevaleert (dus). Wel (zo) handig om te
weten, bij ondoordachte (niet Richtlijn-conforme) aanbestedingswetgeving.
‘Dat’ in kwestie een ‘keuze’ is gemaakt, volgt uit de MvT, Tweede
Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 61-62:
[-] Uit onderdeel a vloeit voort dat dit wetsvoorstel
niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die op basis van een
uitsluitend recht worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of een
samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Het uitsluitend recht als
zodanig moet voorts in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie. Op basis van deze bepaling kunnen
aanbestedende diensten dus een overeenkomst sluiten met betrekking tot de
inkoop van diensten van een andere aanbestedende dienst of een
samenwerkingsverband van aanbestedende diensten die beschikt over een
uitsluitend recht met betrekking tot het verrichten van de gevraagde diensten,
zonder te hoeven aan te besteden. In de Nederlandse richtlijntekst wordt voorts
bepaald dat het moet gaan om een uitsluitend recht dat genoten wordt uit hoofde
van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. In de
begripsomschrijving van «uitsluitend recht» in artikel 1.1 van dit wetsvoorstel
is bepaald dat een dergelijk recht moet zijn verleend bij wettelijk voorschrift
of bij besluit van een bestuursorgaan. Hieruit vloeit reeds voort dat sprake is
van kenbaarheid van dat recht, daaronder begrepen van het feit wie over dat
recht beschikt en waarop dat recht betrekking heeft. [-]
Maar de ‘(op welke) grond’ van “[-]
Het uitsluitend recht als zodanig moet voorts in overeenstemming zijn met de
bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.[-]”
ontbreekt (inderdaad). Van een ‘bewuste keuze’ lijkt zodoende (inderdaad) geen
sprake.
Het is aan de wetgever om in beginsel Richtlijn-conforme wetgeving vast
te stellen. En dat (eventuele) nationale ‘koppen’ deugdelijk worden
gemotiveerd. Wat zou de (jammerlijke) redactie van artikel 2.24 sub a
Aanbestedingswet 2012 betrokken partijen (tot nu toe) gekost hebben?
Binnenkort echter ‘nieuwe ronde,
nieuwe kansen’. Zie namelijk artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:
Deze richtlijn is niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden
gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van
aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met
het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke
bepalingen genieten.
Dat lijkt me best duidelijk. Maar voorlopig doet artikel 2.24 sub a van
de ‘Geconsolideerde versie
conceptwetsvoorstel Wijziging Aanbestedingswet 2012 ivm
aanbestedingsrichtlijnen (courtesy versie t.b.v. internetconsultatie 3 april
2015 - wetsvoorstel is leidend)’:
In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is
het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten:
a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan
een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van
aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere
aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend,
mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de
werking van de Europese Unie
geen ‘beterschap’ vermoeden. Ik wacht het wetsvoorstel dus (ook hier,
zie http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/06/details-1.html
) af.
Voor ‘Alleenrecht (1)’ en ‘Alleenrecht (2)’, zie:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten