Het ‘alleenrecht’

Dat de mogelijkheid bestaat, dat een aanbestedende dienst, in verband met de uitvoering van een dienst, een ‘alleenrecht’ verleent aan een andere aanbestedende dienst, volgt voor overheidsopdrachten uit artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a.            die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

En voor concessieopdrachten uit artikel 2a.14 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 is het bepaalde bij of krachtens deel 2a van deze wet niet van toepassing op concessieopdrachten voor diensten die worden gegund aan een aanbestedende dienst, of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht.

Op grond van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt daarbij:

uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen

De term ‘alleenrecht’ komt uit artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

Dat artikel is geïmplementeerd door artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 voornoemd.

De Engelse tekst luidt als volgt:

This Directive shall not apply to public service contracts awarded by a contracting authority to another contracting authority or to an association of contracting authorities on the basis of an exclusive right which they enjoy pursuant to a law, regulation or published administrative provision which is compatible with the TFEU.

Bij concessieopdrachten voor diensten bestaat ook de mogelijkheid, dat door een aanbestedende dienst een ‘alleenrecht’ wordt verleend aan een ‘ondernemer’. Men zie daartoe artikel 2a.14 leden 2 en 3 Aanbestedingswet 2012:

2.            In afwijking van de artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 is het bepaalde bij of krachtens deel 2a van deze wet niet van toepassing op concessieopdrachten voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en met rechtshandelingen van de Europese Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II van richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten.

3.            In afwijking van het tweede lid, is artikel 2a.52 van toepassing, indien de in dat lid bedoelde sectorale Uniewetgeving niet in sectorspecifieke transparantieverplichtingen voorziet.

Zomaar? Aan elke (willekeurige) ondernemer (dan)?

Nee.

Daartoe is immers relevant, Overweging 33 bij Richtlijn 2014/23/EU:

Tevens behoren bepaalde aan ondernemers gegunde concessies voor diensten buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te blijven, wanneer zij worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer krachtens nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en handelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. Bij wijze van uitzondering, en onverminderd de juridische gevolgen van het buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn blijven, moeten concessies als bedoeld in artikel 10, lid 1, tweede alinea, onderworpen zijn aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor elementaire transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van die transparantie voorziet. Met het oog meer transparantie, moet een lidstaat, wanneer een lidstaat aan een ondernemer een uitsluitend recht voor de verrichting van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verleent, de Commissie daarvan in kennis stellen.

En zie ook de artikelsgewijze toelichting van de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 100:

[…] Wanneer een lidstaat een ondernemer een uitsluitend recht verleent voor de verrichting van een van de in bijlage II bij richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten, stelt deze lidstaat de Commissie daarvan binnen een maand na de verlening van dat uitsluitend recht in kennis. […]

In bijlage II van richtlijn 2014/23/EU worden (in het kort) genoemd:

1.           Activiteiten met betrekking tot de ter beschikkingstelling, exploitatie en/of toevoer (aan/van netten) van gas en warmte;

2.           Activiteiten met betrekking tot de ter beschikkingstelling, exploitatie en/of toevoer (aan/van netten) van elektriciteit;

3.           Activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer beogen;

4.           Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen ter zake de terbeschikkingstelling aan lucht-, zee- of riviervervoerders van luchthaven-, zeehaven-, binnenhaven- of andere aanlandingsfaciliteiten;

5.           Activiteiten betreffende de verrichting van postdiensten en andere diensten dan postdiensten;

6.           Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen ter zake de winning van olie of gas en de prospectie of winning van steenkool of andere vaste brandstoffen.