Het vereiste van juridische en feitelijke identiteit

Het ‘identiteitsbeginsel’ uit de Conclusie van de Advocaat-Generaal (zie mijn eerdere Blog: identiteitsbeginsel) komt niet letterlijk terug, maar HvJEU 11 juli 2019 in zaak C-697/17 (Telecom Italia) is een interessant arrest.

Het arrest gaat over (de uitleg van) artikel 28 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

“Alleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, kunnen een inschrijving doen. […]”

En in/voor Nederland over (de uitleg van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (laatste deelzin):

“niet-openbare procedure: procedure waarbij alle ondernemers naar aanleiding van een aankondiging een verzoek mogen doen tot deelneming, maar alleen de door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf geselecteerde ondernemers mogen inschrijven”

Uit het arrest: (arrest):

33          Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Strikte toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, in het kader van een onderhandelingsprocedure, zou erop neerkomen dat enkel gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund (zie in die zin arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punten 38 en 39).

34          Deze benadering berust op artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24, volgens hetwelk „[a]lleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, [...] een inschrijving [kunnen] doen”, wat veronderstelt dat dat de gepreselecteerde ondernemers feitelijk en rechtens identiek zijn aan de ondernemers die de offertes indienen (zie naar analogie arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 40).

35          Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat in een onderhandelingsprocedure, in geval van ontbinding van een combinatie van ondernemingen die als zodanig gepreselecteerd was en waarvan twee ondernemers deel uitmaakten, een van die twee ondernemers in de plaats mag treden van die combinatie en aan die procedure mag blijven deelnemen, zonder dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, mits vast komt te staan dat deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de vereisten die oorspronkelijk door de aanbestedende dienst waren omschreven en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen (zie in die zin arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 48 en dictum).

[…]

47          Gelet op deze overwegingen moet worden vastgesteld dat het criterium dat in wezen erin bestaat dat een ondernemer die als inschrijver aan een procedure tot gunning van een overheidsopdracht wil blijven deelnemen, bij gebrek aan juridische of feitelijke identiteit tussen deze ondernemer tijdens de preselectiefase en die ondernemer op de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen, moet aantonen dat hij nog steeds voldoet aan de vereisten die oorspronkelijk door de aanbestedende dienst zijn omschreven, hypothetisch gezien is vervuld in een situatie waarin zijn materiële capaciteit alleen is toegenomen.

48          Aangaande de vervulling, in casu, van het criterium in verband met het feit dat de verdere deelneming door een inschrijver aan een procedure tot gunning van een overheidsopdracht geen nadeel mag berokkenen aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers, moet worden opgemerkt dat andere Unierechtelijke bepalingen dan die welke de overheidsopdrachten regelen precies ervoor moeten zorgen dat de vrije en onvervalste concurrentie binnen de interne markt niet in gevaar wordt gebracht door fusies als die aan de orde in het hoofdgeding. Voor zover het gedrag van een marktdeelnemer aan die specifieke regels voldoet, kan dus niet worden geoordeeld dat zijn deelneming aan een dergelijke operatie op zich nadeel berokkent aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers louter vanwege het feit dat de gefuseerde entiteit over een grotere economische en technische capaciteit zal beschikken.

[…]

51          Tevens moet worden toegevoegd dat de fusie tussen twee gepreselecteerde inschrijvers als zodanig weliswaar geen afbreuk heeft gedaan aan het gelijkheidsbeginsel, maar niet uit te sluiten valt dat gevoelige informatie betreffende de aanbestedingsprocedure tussen de bij de fusie betrokken partijen is uitgewisseld voordat zij was voltooid. Deze omstandigheid zou de overnemende inschrijver een ongerechtvaardigd voordeel ten opzichte van de andere inschrijvers tijdens de indiening van de inschrijvingen kunnen verschaffen, waarvan hun concurrentiepositie noodzakelijkerwijs nadeel zal ondervinden (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, punt 29).

52          Een dergelijke situatie zou in beginsel voor de aanbestedende dienst kunnen volstaan om de offerte van de overnemende inschrijver niet in aanmerking te nemen (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, punt 31).

53          Die uitwisseling van informatie, die overigens in strijd kan zijn met zowel artikel 7 van verordening nr. 139/2004 - dat betrekking heeft op de opschorting van de totstandbrenging van concentraties die binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen, zolang zij niet zijn toegestaan - als met artikel 101 VWEU, zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft benadrukt, kan evenwel niet worden geacht te hebben plaatsgevonden. Uit de informatie waarover het Hof beschikt blijkt dat in casu geen onderling afgestemd gedrag is vastgesteld.

54          Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 28, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het, gelet op het vereiste van juridische en feitelijke identiteit tussen de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de inschrijvingen indienen, niet eraan in de weg staat dat in het kader van een niet-openbare procedure tot gunning van een overheidsopdracht een inschrijving kan worden ingediend door een gepreselecteerde gegadigde die zich ertoe verbindt om een andere gepreselecteerde gegadigde over te nemen krachtens een fusie-overeenkomst die tussen de preselectiefase en de fase van de indiening van de inschrijvingen is gesloten en na laatstgenoemde fase is uitgevoerd.