Een beroep (doen) op uitsluitingsgronden die van toepassing (zouden)
zijn op de concurrent, levert vooralsnog niet veel succes op, gelet op
bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 24 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7534, Rechtbank
Limburg 25 juni 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:5848, Hof Arnhem-Leeuwarden 16 oktober
2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094 en Rechtbank Noord-Nederland 9 maart 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:836.
En laatst gepubliceerd is Rechtbank Gelderland 12 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3391,
waarin het (ook) over de betreffende terugkijktermijn gaat:
4.4. De
voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat de
vervoersovereenkomsten die Willemsen-de Koning B.V. op 14 augustus 2012 met de
provincie heeft gesloten op 13 februari 2015 zijn ontbonden. De rechtbank en
vervolgens ook het hof hebben daarover geoordeeld dat deze vroegtijdige
beëindiging van de opdracht is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming
aan de zijde van Willemsen-de Koning B.V. In artikel 2.87 lid 2 onder d Aw is
bepaald dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de vraag of een
inschrijver blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen
bij de uitvoering van een eerdere overheidsopdracht uitsluitend tekortkomingen
die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het
verzoek tot deelneming of de inschrijving op een opdracht hebben voorgedaan.
Volgens de gemeenten en Willemsen-de Koning Groep is voor de toepassing van de
termijn van drie jaar bepalend het moment van de tekortkoming die zich in
februari 2015 heeft voorgedaan en valt de tekortkoming daarom buiten de
termijn. Witteveen heeft betoogd dat voor deze termijn bepalend is het moment
dat de tekortkoming in rechte (onherroepelijk) is vastgesteld, wat op zijn
vroegst op 3 augustus 2016 was en aldus binnen de termijn van drie jaar
voorafgaand aan de sluiting van de onderhavige aanbesteding op 13 maart 2019.
Zij heeft zich in dat verband beroepen op een arrest van het Europese Hof van
Justitie (HvJ EU 24 oktober 2018, zaak C-124/17 (Vossloh Laeis)). In dit arrest
is specifiek voor het geval dat sprake is van mededingingsbeperkende
gedragingen beslist dat niet het moment van de gedraging bepalend is voor de
terugkijktermijn van drie jaar, maar het moment waarop daarover een beslissing
is genomen. Dit is gelet op de conclusie van de Advocaat-Generaal van 16 mei
2018 onder nummer 83 in die zaak kennelijk het geval omdat een inbreuk op de
mededinging enkel kan worden aangenomen indien die is vastgesteld in een
rechterlijke of administratieve beslissing. Die gedachtegang geldt niet zonder
meer ook in een geval als het onderhavige waarin de facultatieve
uitsluitingsgronden past performance en de ernstige beroepsfout aan de orde
zijn. Dat kan ook niet uit het arrest van het Europese Hof worden afgeleid.
Opmerking verdient daarbij dat in de Aanbestedingswet ten aanzien van de past
performance en de ernstige beroepsfout in artikel 2.87 lid 2 onder d specifiek
is aangeknoopt bij het moment van de gebeurtenis, terwijl ten aanzien van de
vervalsing van de mededinging in artikel 2.87 lid 2 onder c Aw is aangeknoopt
bij de datum van beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7 Aw. Nu vaststaat dat
de tekortkoming vanwege het beëindigen van de vier vervoersovereenkomsten met
de provincie en aldus het moment van de gebeurtenis zich op 13 februari 2015
heeft voorgedaan, moet worden geconcludeerd dat deze gebeurtenis buiten de
terugkijktermijn van drie jaar valt en daardoor bij de onderhavige
aanbestedingsprocedure, waarbij tot uiterlijk 13 maart 2019 kon worden
ingeschreven, geen rol (meer) speelt.
4.5. Ditzelfde
geldt voor de facultatieve uitsluitingsgrond van de ernstige beroepsfout.
Vooralsnog bestaat geen aanleiding om wat betreft de ernstige beroepsfout
verder terug te kijken dan de in artikel 2.87 lid 2 onder d Aw vermelde termijn
van drie jaar. Weliswaar gaat het hier om een conglomeraat van handelingen
binnen de groep van Willemsen-de Koning vennootschappen in het geschil met de
provincie over de vier vervoersovereenkomsten, maar daarmee kan nog niet worden
gesproken van een vast patroon van gedragingen van Willemsen-de Koning Groep in
het kader van het uitvoeren van overheidsopdrachten, zoals Witteveen stelt. Een
geslaagd beroep op de uitspraak van de voorzieningenrechter te Amsterdam
(ECLI:NL:RBAMS:2018:9689) daarover komt Witteveen in dat verband dan ook niet
toe.
4.6. Dit
alles leidt ertoe dat, nu de gewraakte gedragingen van Willemsen-de Koning B.V.
buiten de terugkijktermijn van drie jaar vallen, Willemsen-de Koning Groep
daarvan in haar UEA geen melding heeft hoeven maken en in zoverre de UEA niet
valselijk heeft ingevuld door dat ook niet te doen. Alle overige geschilpunten
met betrekking tot de vraag of de betreffende facultatieve uitsluitingsgronden
van de past performance en de ernstige beroepsfout van toepassing zijn, kunnen
daarom in het midden blijven. De primaire grondslag kan dan ook niet tot
uitsluiting van Willemsen-de Koning Groep van de opdracht leiden en een gebod
tot gunning aan Witteveen.
Artikel 2.87 lid 2 sub b, c en d Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt.
De aanbestedende
dienst betrekt bij de toepassing van:
[…]
b. het
eerste lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de drie jaar
voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de
inschrijving hebben voorgedaan;
c. het
eerste lid, onderdeel d, uitsluitend beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7,
eerste lid, onderdelen c en d, die in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag
onherroepelijk zijn geworden;
d. het
eerste lid, onderdeel g, uitsluitend tekortkomingen die zich in de drie jaar
voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de
inschrijving hebben voorgedaan;
[…]
Geen opmerkingen:
Een reactie posten