In artikel 9 van Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971
betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken was opgenomen:
De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor
de uitvoering van werken plaatsen zonder de bepalingen van deze richtlijn toe
te passen , met uitzondering van die van artikel 10 , in de volgende gevallen:
[…]
d) in
strikt noodzakelijke gevallen waarin de bij de uitvoering van een werk te
betrachten dringende spoed , voortvloeiende uit voor de aanbestedende diensten
onvoorziene gebeurtenissen , onverenigbaar is met de inachtneming van de
termijnen behorende bij andere procedures
Een relevant arrest ter zake is HvJEG 2 augustus 1993 in zaak C-107/92
(Commissie/Italië):
12 Volgens
artikel 9, sub d, van de richtlijn moet voor de toepassing van de in die
bepaling voorziene afwijking, te weten de ontheffing van de verplichting om een
uitnodiging tot inschrijving bekend te maken aan de drie voorwaarden zijn
voldaan. Die afwijking onderstelt namelijk het bestaan van een onvoorziene
gebeurtenis, van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van
de termijnen behorende bij andere procedures, en, ten slotte, van een oorzakelijk
verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende
dwingende spoed.
13 De
door de advocaat-generaal in de punten 8 en 13 van zijn conclusie nauwkeurig
onderzochte chronologie van de feiten toont aan, dat in het onderhavige geval
niets de eerbiediging van de in de richtlijn genoemde termijnen van de
versnelde procedure door de Italiaanse regering belette.
‘Dringende spoed’ is (dus) ‘dwingende spoed’ geworden.
Artikel 7 lid 3 van Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993
betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken bepaalde:
De aanbestedende diensten kunnen in de volgende
gevallen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens de
procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking
van een uitnodiging tot inschrijving:
[…]
c) voor
zover zulks strikt noodzakelijk is, indien de termijnen voor de openbare of
niet-openbare procedure dan wel voor de in lid 2 bedoelde procedure van gunning
via onderhandelingen wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die
door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in
acht kunnen worden genomen. De omstandigheden waarop ter verantwoording van de
dwingende spoed een beroep wordt gedaan, mogen in geen geval aan de aanbestedende
diensten te wijten zijn
Interessant is, dat de betreffende Handleiding
EC in par. 3.3.2 ter zake juist nog wel ‘dringende spoed’ noemt.
Hoe dan ook. Artikel 31 lid 1 sub c van ‘opvolger’ Richtlijn 2004/18/EG
(oud) noemt ´dwingende spoed´. Gelijk ook artikel 32 lid 2 sub c van de huidige
Richtlijn 2014/24/EU:
De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande
bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan
worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:
[…]
c) in
strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van
gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien het
onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare
procedures en procedures door onderhandelingen met voorafgaande oproep tot
mededinging in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed
ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te
wijten zijn.
Voornoemd artikel is geïmplementeerd door artikel 2.32 lid 1 sub c
Aanbestedingswet 2012:
De aanbestedende dienst kan de
onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:
[…]
c. voor
zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare
procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met
onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als
gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden
voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.
Rechtbank Noord-Nederland 21 juni 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:2681:
4.12.2. Artikel
2.32 lid 1 sub c Aw regelt de mogelijkheid van gebruikmaking van de onderhandelingsprocedure
zonder aankondiging bij spoedgevallen waardoor een reguliere procedure, of de
mededingingsprocedure met onderhandeling, te veel tijd in beslag neemt. Daartoe
dient volgens vaste jurisprudentie te zijn voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden:
(1) dwingende spoed waardoor een reguliere procedure niet kan worden gevoerd;
(2) onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de aanbestedende dienst te wijten
zijn; en (3) een causaal verband: de dwingende spoed moet het gevolg zijn van
de onvoorziene gebeurtenissen. Daaromtrent is in jurisprudentie van zowel het
Hof van Justitie van de EU als Nederlandse rechters meermaals bevestigd dat de
onderhandelingsprocedure zonder aankondiging een uitzonderingsprocedure is.
Daarom moeten de voorwaarden voor de toepassing van die uitzonderingsgevallen
restrictief worden uitgelegd, en moet de aanbestedende dienst, die zich op een
van die uitzonderingsgevallen wil beroepen, bewijzen dat aan de betreffende
voorwaarden wordt voldaan.
4.12.3. Met
betrekking tot de toepassing van artikel 2.32 lid 1 sub c Aw heeft de RUG naar
het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter met de door haar betrokken
stellingen onvoldoende onderbouwd dat sprake is van de hiervoor genoemde drie
cumulatieve voorwaarden. Met name heeft de RUG niet voldoende - met objectieve
en verifieerbare stukken - onderbouwd dat sprake is van onvoorziene
gebeurtenissen, die niet aan de RUG te wijten zijn. Dat de werkzaamheden van
perceel 1 en 2 'in elkaar moeten grijpen' moge juist zijn, doch dat dit gevaar
loopt door de mogelijke vertraging van perceel 2 kan bezwaarlijk onvoorzien
worden genoemd, nu daarmee vooral in een omvangrijk en ingewikkeld
aanbestedingstraject als het onderhavige rekening moet worden gehouden.
Bovendien is een en ander voor een belangrijk deel aan de RUG te wijten, omdat
zij het tijdschema van de aanbestedingsprocedures voor percelen 1 en 2 heeft
gemaakt en omdat zij de opdracht van perceel 1 heeft gegund terwijl niet
duidelijk was of en wanneer de opdracht voor perceel 2 zou kunnen worden
gegund. In dit verband heeft de RUG overigens ook niet gesteld dat het voeren
van de versnelde procedure als bedoeld in artikel 2.74 Aw voor perceel 2 niet
aan de orde kon zijn.
Is in lijn met HvJEG 18 november 2004 in zaak C-126/03 (Commissie/Duitsland):
23 De
Duitse regering merkt op dat de litigieuze opdracht ingevolge artikel 11, lid
3, sub d, van richtlijn 92/50 had kunnen worden geplaatst volgens de procedure
van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een
aankondiging van opdracht. In dit verband dient in herinnering te worden
gebracht dat artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 een afwijking is van de
regels die beogen te verzekeren dat de door het EG-Verdrag op het gebied van
overheidsopdrachten voor dienstverlening erkende rechten kunnen worden
waargenomen, en dus strikt moet worden uitgelegd, zodat degene die zich erop
wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de
afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest van 10 april 2003,
Commissie/Duitsland, C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609, punt 58). Voor
toepassing van artikel 11, lid 3, sub d, van deze richtlijn moet dus aan drie
voorwaarden zijn voldaan: een onvoorziene gebeurtenis, dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de voor
andere procedures geldende termijnen, en een oorzakelijk verband tussen de
onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed [zie met betrekking tot richtlijn 71/305/EEG van de Raad
van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5),
arresten van 2 augustus 1993, Commissie/Italië, C-107/92, Jurispr. blz. I-4655,
punt 12, en 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, C-318/94, Jurispr. blz. I-1949,
punt 14]. Zoals in punt 22 van het onderhavige arrest is vastgesteld had de
stad München in casu een versnelde niet-openbare procedure kunnen volgen (zie
met betrekking tot richtlijn 71/305, arrest van 18 maart 1992,
Commissie/Spanje, C-24/91, Jurispr. blz. I-1989, punt 14, en arrest
Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 13). Daaruit volgt dat de
Bondsrepubliek Duitsland niet heeft bewezen dat er sprake was van een situatie van dwingende spoed.
Lees verder ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten