Bij Hof Den Haag 23 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1905:
11. Het
gegeven dat er tussen het RVB en Pectore geen (pre)contractuele relatie
bestaat, maar slechts tussen het RVB en Grontmij, betekent niet dat er aan die
tussen het RVB en Grontmij bestaande relatie geen betekenis toekomt in de
relatie tussen het RVB en Pectore. Enerzijds moet het RVB zich immers niet
alleen de belangen van Grontmij aantrekken, maar ook de belangen van derden
waarvan zij weet of behoort te weten dat die belangen in het kader van de
aanbesteding met die van Grontmij zijn verbonden. Dat betekent dat niet alleen
Grontmij, maar ook Pectore in beginsel de civielrechtelijke onrechtmatigheid
van de gedragingen van het RVB kan inroepen. Anderzijds betekent dit dat het
ook denkbaar is dat Pectore een beding dat ertoe strekt in de relatie tussen Grontmij
en het RVB aansprakelijkheid uit te sluiten, tegen zich moet laten gelden. De
relatie tussen het RVB en Pectore bestaat immers slechts als uitvloeisel van de
relatie tussen het RVB en Grontmij enerzijds en die tussen Grontmij en Pectore
anderzijds.
Is het wellicht zo, dat het navolgende uit r.o. 2 van het arrest voor
het Hof belangrijk is (geweest):
i. Grontmij
heeft zich in het kader van haar aanmelding beroepen op de technische
bekwaamheid van Pectore. […].
En dat het dus ging om een ‘speciale onderaannemer’.
Want een algemene regel of een ‘algemene
belangen-aantrekkings- en -afwegingsnorm’ in de zin van:
‘moet de aanbestedende dienst zich immers
niet alleen de belangen van de inschrijver aantrekken, maar ook de belangen van
derden waarvan zij weet of behoort te weten dat die belangen in het kader van
de aanbesteding met die van de inschrijver zijn verbonden’.
Lijkt mij nogal (veel te) ver gaan.
Want, wanneer is bijvoorbeeld voor een aanbestedende dienst sprake van ‘behoort te weten dat die belangen in het
kader van de aanbesteding met die van een inschrijver zijn verbonden’?
Wanneer ‘behoor’ je (objectief
gezien) ‘te weten’?
Zo’n onduidelijkheid is praktisch niet werkbaar, en de veronderstelde
norm aldus een vorm van onnodige juridisering van de aanbestedingspraktijk.
En zo’n verplicht uit te voeren belangenafweging zal toch (hoogstens) slechts
voor ‘bestuursorganen’ (kunnen) gelden (bij het RVB, de Minister van
Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) op grond van artikel 3: 4 Awb jo. 3:
14 BW? En dus niet voor ‘aanbestedende diensten die geen bestuursorgaan’ zijn?
Zo’n onderscheid zou tot rechtsongelijkheid leiden, is dus praktisch niet
werkbaar, en de veronderstelde norm aldus een vorm van onnodige juridisering van
de aanbestedingspraktijk.
Overigens luidt artikel 3:4 lid 1 Awb als volgt:
Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het
besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of
uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
En is het aldus maar de vraag, of bij een onderaannemer sprake is of
kan zijn van ‘de rechtstreeks bij het
besluit betrokken belangen’? Bij ‘rechtstreeks’
zou je immers (eerder) slechts aan de inschrijver (kunnen/moeten) denken, bijvoorbeeld
(ook) in de zin van Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019,
ECLI:NL:RBNHO:2019:461:
4.17. Volgens
vaste rechtspraak is het recht om over het verloop van de
aanbestedingsprocedure te klagen in beginsel aan inschrijvers (en gegadigden
die zich als zodanig in de aanbestedingsprocedure hebben gemeld) voorbehouden.
[…]
En in dat verband lijkt de zin “Dat
betekent dat niet alleen Grontmij, maar ook Pectore in beginsel de
civielrechtelijke onrechtmatigheid van de gedragingen van het RVB kan inroepen.”
uit r.o. 11 van het arrest voornoemd, weinig rekening te houden met het
bepaalde in artikel 6: 163 BW (vereiste van relativiteit):
Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat,
wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de
benadeelde die heeft geleden.
In welk verband ik (nog) niet veel waarde hecht aan de betreffende zin.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten