Als Piet aan Henk het aanbod doet om het huis van Klaas wederrechtelijk
leeg te (gaan) roven, dan is dat aanbod van Piet ‘niet rechtsgeldig’ of ‘ongeldig’
in de zin van het bepaalde in artikel 3: 40 (lid 1) Burgerlijk Wetboek (BW):
1 Een
rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of
de openbare orde, is nietig.
2 Strijd
met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling,
doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der
partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid,
een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders
voortvloeit.
3 Het
vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben
de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten.
Het aanbod van Piet aan Henk kan volgens het BW als ‘niet gedaan’
worden beschouwd, want (van meet af aan) ‘nietig’. Een overeenkomst in de zin
van artikel 6: 213 lid 1 BW jo. artikel 6: 217 lid 1 BW kan dus volgens het BW (ook)
niet tot stand komen. Althans, praktisch, de ‘overeenkomst’ is ‘aantastbaar’
door iemand die een beroep doet op de ‘nietigheid’.
Als inschrijver (aannemer) X in een aanbestedingsprocedure het aanbod
(de inschrijving) doet aan de gemeente Y om de nieuwe gemeentewerf op 1
november 2019 op te leveren, dan is in beginsel volgens het BW sprake van een
‘rechtsgeldig’ of ‘geldig’ aanbod. In beginsel kunnen aannemer X en gemeente Y
ter zake privaatrechtelijk een
overeenkomst in de zin van artikel 6: 213 lid 1 BW jo. artikel 6: 217 lid 1 BW
aangaan.
Aanbestedingsrechtelijk zijn
er wel wat haken en ogen, als in de aanbestedingsstukken vermeld staat, dat de oplevering
van de nieuwe gemeentewerf uiterlijk op 1 oktober 2019 moet plaatsvinden. Dat
doet echter in beginsel niets af aan (de werking van) het privaatrecht.
Het is verder ook zo, dat de betreffende overeenkomst in het voorkomend
geval (op enig moment) niet meer ‘aantastbaar’ is. En dat (dus) ook een onrechtmatige
aanbestedingsprocedure tot een rechtsgeldige overeenkomst kan leiden.
Zie voor een en ander bijvoorbeeld HR 4 november 2005 (Van der
Stroom/Staat), ECLI:NL:HR:2005:AU2806, NJ 2006/204:
4.1.2 De
onderdelen nemen kennelijk primair tot uitgangspunt dat de Europese
aanbestedingsregels als van openbare orde zodanig dwingend recht vormen dat een
overeenkomst die is totstandgekomen na een met die regels strijdige
aanbestedingsprocedure ingevolge art. 3:40 BW nietig is. Dat uitgangspunt is
echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 januari
1999, nr. 16747, C97/226, NJ 2000, 305. Hetgeen in dat arrest is overwogen met
betrekking tot de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie
van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing
van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor
leveringen en voor de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33), met
betrekking tot de Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering
van werken (PbEG 1993 L 199/54), alsmede met betrekking tot de Raamwet
EEG-voorschriften aanbestedingen, geldt ook voor de in de onderhavige zaak
toepasselijke regels, waaronder de Richtlijn leveringen 77/62/EEG van de Raad
van 21 december 1976 (PbEG L 13) die op de aanbesteding van toepassing was.
Hetgeen de Hoge Raad overwoog, komt hierop neer dat het enkele feit dat de in
het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn
nageleefd niet ertoe leidt dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige
aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is.
En artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012:
Een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten
overeenkomst is in rechte vernietigbaar op een van de volgende gronden:
a. de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met deel 2
of deel 3 van deze wet, de overeenkomst gesloten zonder voorafgaande
bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de
Europese Unie;
b. de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met de wet,
de termijnen, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, onderscheidenlijk 2.131,
niet in acht genomen;
c. de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft toepassing gegeven aan
artikel 2.127, vierde lid, onder c, bij de gunning van een opdracht waarvan de
geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in de artikelen 2.1 tot en
met 2.7 respectievelijk de artikelen 3.8 en 3.9 bedoelde toepasselijke bedrag,
en heeft daarbij in strijd gehandeld met artikel 2.143, tweede lid, of de
artikelen 2.147 of 2.148.
En HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 (Xafax):
3.7.1 Het
hiervoor weergegeven stelsel van de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn
89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, komt erop neer dat
inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te
komen voordat de overeenkomst is gesloten, waartoe hun een termijn wordt
gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot
vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek
om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing
gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste
aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst
alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1
Aanbestedingswet 2012 (waarvan in dat geval de grond die daar onder b wordt
genoemd, niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn
niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter of het
scheidsgerecht in eerste aanleg niet is afgewacht). Bovendien is deze
aantasting slechts mogelijk gedurende een beperkte periode (van ten hoogste zes
maanden).
[…]
3.7.3 Uit
deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de
gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met
aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15
lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar
is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of
vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd
met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting
nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een
aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten
behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te
waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de
vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met
het hiervoor weergegeven stelsel.
Een ruimere mogelijkheid voor derden om de
overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking
van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012
vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden
gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van
minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15
lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst
aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.
De ongeldigheid van de inschrijving is doorgaans (slechts) het gevolg
van de in de aanbestedingsprocedure geldende (spel-) regels.
In communicatieve zin (zou daar dan ook aandacht aan kunnen (moeten)
worden besteed):
“Als gevolg van de in deze
aanbestedingsprocedure geldende (spel-) regels is de inschrijving van uw
onderneming ongeldig, in welk verband uw onderneming in deze
aanbestedingsprocedure niet voor gunning in aanmerking kan (mag) komen.”
Deels terzijde:
En:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten