Nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW

Na Hoge Raad 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638:

3.7.3      Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel.

Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.

              

[…]

3.7.5      De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus alleen aan te tasten in de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.

( Zie over dat arrest ook: http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/11/aantastbaarheid-van-de-overeenkomst.html )

Is het in de praktijk (dus) zoeken naar gronden ter zake ‘nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels)’ uit r.o. 3.7.3 voornoemd.

Daartoe relevant, Hof Amsterdam 3 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:23:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:23

3.6         In haar toelichting op grief 1 heeft BD aangevoerd dat het RIVM in strijd heeft gehandeld met de Unierechtelijke beginselen van vrij verkeer zoals die van (bijvoorbeeld) artikel 18, 49 en 56 van het VWEU, alsmede met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alsmede het verbod op willekeur in een aanbestedingsprocedure. Dergelijke strijd, indien aanwezig, leidt niet zonder meer tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst ingevolge artikel 3:40 BW en BD heeft zich op die aldaar bedoelde nietigheid of vernietigbaarheid ook niet beroepen, hetgeen op haar weg had gelegen. In dat verband roept het hof in herinnering dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst een bij wet verboden strekking heeft of tot een bij wet verboden prestatie dwingt, naar vaste rechtspraak ook niet zonder meer tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst leidt (zie HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609).

En dus ook Hoge Raad 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609:

4.4         Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.

In kwestie (arrest Hof) lijkt schending van artikel 6 lid 1 Mw en artikel 101 lid 1 VWEU grond voor ‘nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels)’:

3.9         Krachtens artikel 6 lid 1 Mw en artikel 101 VWEU zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse (dan wel interne) markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden. Deze verboden overeenkomsten en besluiten zijn, aldus artikel 6 lid 2 Mw respectievelijk artikel 101 lid 2 VWEU, van rechtswege nietig. Dat brengt tevens nietigheid mee krachtens artikel 3:40 BW en dus een grond om een na gunning gesloten overeenkomst aan te tasten.

Het gaat evenwel mis voor appellante, omdat appellante niet heeft toegelicht waarom zij meent dat FSB als ondernemersvereniging valt aan te merken (zie r.o. 3.11). En omdat (zie r.o. 3.12) appellante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat ‘dat besluit nietig is in wegens strijd met het mededingingsrecht (als gevolg waarvan de overeenkomst die als gevolg van dat besluit is gesloten eveneens nietig is)’.

(Toch) Een belangrijk arrest om te onthouden. Denk ik.

Er zijn immers aanbestedingen (denkbaar), waar een gemeente (ook) als onderneming handelt. Denk bijvoorbeeld in het kader van (een) gebiedsontwikkeling.