Abnormaal lage inschrijving en (de) discretionaire bevoegdheid

Rechtbank Amsterdam 14 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:8321:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2016:8321

4.2.        Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een aanbestedende dienst de discretionaire bevoegdheid heeft om een inschrijving op grond van een abnormale prijs af te wijzen maar dat deze discretionaire bevoegdheid kan worden beperkt indien sprake is van willekeur. Daarbij moet de drempel om te bepalen of een inschrijving abnormaal laag is objectief en niet discriminerend zijn. Verder kan ter voorkoming van willekeur een inschrijving pas als abnormaal laag worden afgewezen nadat een onderzoek is verricht waarbij de inschrijver om een motivering en toelichting is verzocht. Ten slotte is het aan de aanbestedende dienst te bepalen of zij voldoende overtuigd is van het realiteitsgehalte van de inschrijving.

Is ter zake de ‘discretionaire bevoegdheid’ bijvoorbeeld in lijn met r.o. 5.2.1 van Rechtbank Den Haag 21 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12173, alsmede met r.o. 4.7 gedeeltelijk van Rechtbank Overijssel 6 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3245.

En men zie voor een ‘(daadwerkelijk) contradictoir debat’ bijvoorbeeld (ook) r.o. 27 t/m 29 van HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko e.a.), zoals bevestigd door r.o. 47 en 48 van HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Data Medical Service). Over zo’n debat (trouwens) ook Rechtbank Den Haag 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2962.

Maar is voor een deel feitelijk (wel) ‘oud recht’. Onder het huidige recht is de discretionaire bevoegdheid voornoemd immers (wat verder) ingeperkt (beperkt). Men zie namelijk artikel 69 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] De aanbestedende diensten wijzen de inschrijving af wanneer zij hebben vastgesteld dat de inschrijving abnormaal laag is omdat zij niet voldoet aan de in artikel 18, lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen.

En artikel 2.116 lid 5 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst wijst een inschrijving af indien hij heeft vastgesteld dat de inschrijving abnormaal laag is omdat zij niet voldoet aan de verplichtingen op het gebied van het milieu- sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het recht van de Europese Unie, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X van richtlijn 2014/24/EU vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.

Alsmede de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3) op pag. 83:

In dit artikel wordt artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU geïmplementeerd. Evenals in het huidige artikel 2.116, wordt in de voorgestelde wijziging van het eerste lid bepaald dat een aanbestedende dienst een inschrijver om toelichting op zijn inschrijving dient te vragen indien het niveau van de voorgestelde prijs of kosten van de inschrijving hem abnormaal laag voorkomt. In het tweede lid wordt vervolgens een opsomming gegeven van onderwerpen waarop de aanbestedende dienst in elk geval een toelichting kan vragen. Het voorgestelde onderdeel d van het tweede lid bepaalt dat de aanbestedende dienst de inschrijver om verduidelijking vraagt indien de inschrijving abnormaal laag lijkt en de aanbestedende dienst vermoedt dat de inschrijver verplichtingen op het gebied van het milieu, sociaal- of arbeidsrecht niet heeft vervuld. Indien de aanbestedende dienst vervolgens vaststelt dat de inschrijving abnormaal laag is omdat deze niet voldoet aan voormelde verplichtingen, dient hij de inschrijving om die reden af te wijzen, aldus het voorgestelde vijfde lid van artikel 2.116. Indien de aanbestedende dienst concludeert dat het lage prijs- of kostenniveau van de inschrijving niet gerelateerd is aan onderdeel d van het tweede lid, maar aan één van de andere onderdelen daarvan, dan heeft de aanbestedende dienst de discretionaire bevoegdheid om te bepalen of hij de inschrijving al dan niet afwijst.

Terug naar het Amsterdamse vonnis:

4.5.        Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente tot haar beslissing heeft kunnen komen de inschrijving van Taxa-Meter op grond van een abnormaal lage prijs af te wijzen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hetgeen zij in de aanbesteding uitvraagt voor deze prijs niet kan worden geleverd, althans niet zonder dat dit ten koste gaat van de kwaliteit dan wel zonder verlies te maken. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat het om een uitgebreide opdracht gaat waarbij het niet alleen gaat om het leveren van een applicatie en het installeren van software maar waarbij met name ook de verschillende werkwijzen van verschillende organisatieonderdelen dienen te worden geüniformeerd en gecentraliseerd. Met name de migratie en implementatie zullen volgens de Gemeente veel tijd en kosten met zich brengen. Niet onbegrijpelijk is dat bij de Gemeente de vrees is ontstaan dat het niet mogelijk is om de opdracht uit te voeren voor de door Taxa-Meter aangeboden prijs en dat zich dat zal vertalen in het lijden van verlies met het gevolg dat Taxa-Meter haar activiteiten zal ‘uitkleden’ dan wel minder kwaliteit zal leveren. Het zou kunnen zijn dat Taxa-Meter met deze lage prijs heeft ingeschreven om de opdracht koste wat kost binnen te halen dan wel dat zij de opdracht te beperkt heeft opgevat. In beide gevallen loopt de Gemeente een onevenredig risico bij de uitvoering. Dit is een risico dat de Gemeente niet hoeft nemen. Taxa-Meter heeft met haar Definitieve Offerte, haar implementatie- en migratieplan en haar antwoorden op de door de Gemeente gestelde vragen voornoemde vrees niet kunnen wegnemen.

‘Oud’ en/of ‘nieuw’ recht lijkt me ter zake geen issue.