In mijn vorige Blog:
Schreef ik (onder meer):
[…] En wellicht heeft het ‘formaliteitenrecht’ en ‘één
(inschrijvings-) kans’ (uiteindelijk) ook zijn grenzen. Want, waar gaat het
inhoudelijk (nog) om (bij een snel te herstellen gebrek in de Eigen
verklaring)? […]
Waar zou het (dan) om kunnen gaan? Daartoe een fictieve casus met betrekking tot (de) uitsluitingsgronden:
Zowel inschrijver A, als inschrijver B levert de Eigen verklaring (UEA
volgens MinEZ, 18 juli 2016) aan bij inschrijving.
Inschrijver A vinkt onder Deel III sub B (‘Gronden die verband houden
met de betaling van belastingen of sociale premies’) van het UEA:
Heeft de ondernemer voldaan aan al zijn verplichtingen
met betrekking tot de betaling van belastingen of sociale premies, zowel in het
land waar hij is gevestigd als in de lidstaat van de aanbestedende dienst of aanbestedende
entiteit indien dit een ander land is dan het land van vestiging?
‘Nee’ aan. Hij heeft verder ‘betrokken land of lidstaat’ (sub a)
ingevuld, alsmede ‘om welk bedrag het gaat’ (sub b). Er is (nog) geen ‘rechterlijke
of administratieve beslissing’, dus bij c.1 is ‘nee’ ingevuld. En bij c.2:
‘door een eigen fiscale audit’. Bij sub d wordt (dan natuurlijk) ook ‘nee’
ingevuld.
Inschrijver B verzuimt ter zake iets aan te vinken. ‘Ja’ of ‘nee’ (inclusief
overige beantwoording van de betreffende vragen) is dus ongewis / onduidelijk.
Inschrijver A kan, wanneer sprake is van een dwingende
uitsluitingsgrond, maar beter (nog) niet worden uitgesloten als gevolg van bijvoorbeeld
het bepaalde in (lid 2 van) artikel 2.86a Aanbestedingswet 2012:
1. De
aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86, vierde lid,
indien uitsluiting kennelijk onredelijk zou zijn.
2. Van
een kennelijk onredelijke uitsluiting als bedoeld in het eerste lid is onder
meer sprake:
a. indien
de gegadigde of inschrijver slechts kleine bedragen aan belastingen of sociale
zekerheidspremies niet heeft betaald;
b. indien
de gegadigde of inschrijver bekend werd met het precieze verschuldigde bedrag
tot betaling van belastingen of sociale zekerheidspremies op een tijdstip
waarop het hem niet mogelijk was de in artikel 2.86, vijfde lid, bedoelde
verplichtingen na te komen of een bindende regeling tot betaling daarvan aan te
gaan voor het verstrijken van de termijn voor het indienen van een verzoek tot
deelneming of het indienen van een inschrijving.
Waar artikel 57 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU overigens melding maakt van
‘kennelijk onevenredig zou zijn’.
‘(Slechts) kleine bedragen’ is
een relatief begrip, en kan (dus) bijvoorbeeld (ook) afhankelijk zijn van de
grootte van de onderneming (van de inschrijver). En het ‘precieze verschuldigde bedrag’ is (ook) nog niet bekend, want (dus)
nog niet (formeel) door de daartoe bevoegde autoriteiten ‘vastgesteld’.
Uitsluiting kan in kwestie bij toepassing van de facultatieve
uitsluitingsgrond (artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012) overigens (ook)
in verband met het bepaalde in artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012 (“of artikel 2.87 van toepassing is”) nog
niet aan de orde zijn.
Een nadere toelichting vragen, en daarop volgend een (nadere) zorgvuldige
afweging/beoordeling door de aanbestedende dienst, lijkt dus (in beide gevallen,
en onverlet het “kan afzien” in
artikel 2.86a Aanbestedingswet 2012) aangewezen, alvorens (eventueel) tot
uitsluiting over te kunnen gaan.
Bijvoorbeeld ook in verband met het bepaalde in artikel 18 lid 1
Richtlijn 2014/24/EU. Of in het voorkomend geval (ook) in verband met
Overweging 101 van Richtlijn 2014/24/EU:
[…] Bij het hanteren van facultatieve
uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht
schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen
slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer
leiden. […]
Moet inschrijver B worden uitgesloten in verband met een (het) gebrek
in het UEA?
Dat lijkt ‘procedureel’ niet uitgesloten, natuurlijk mede afhankelijk
van de (precieze) bewoordingen in (van) de aanbestedingsstukken. Bijvoorbeeld (dan)
in verband met bijvoorbeeld ‘formaliteitenrecht’, het gelijkheids- en
transparantiebeginsel en/of omdat er slechts ‘één (inschrijvings-) kans’ is
(een en ander al dan niet in combinatie met (het) ‘tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht’ uit r.o. 38 van ‘SAG’).
Maar (dat, dan) ook in/met de wetenschap, dat het concrete
toepassingsgebied van de uitsluitingsgronden thans, volgens huidig recht, feitelijk
genuanceerd is (zie daartoe artikel 57 Richtlijn 2014/24/EU en § 2.3.5.1
Aanbestedingswet 2012) in verband met onder meer het evenredigheidsbeginsel?
Welke ‘nuancering’ geïnterpreteerd zou kunnen worden als, dat het (thans)
met name inhoudelijk zou (moeten) gaan over, òf de uitsluitingsgronden
daadwerkelijk aanwezig zijn bij een inschrijver. En òf de uitsluitingsgronden
(ook) daadwerkelijk kunnen (moeten) worden toegepast in het individuele
concrete geval.
En (dus) niet over, òf het UEA goed is ingevuld.
Uitsluiting van inschrijver B als gevolg van het gebrek in het UEA zou dan
(dus) wel eens erg ver van de ‘inhoud’ (de feitelijkheid omtrent de (concrete) aanwezigheid
van (concrete) uitsluitingsgronden) verwijderd kunnen zijn.
Zou immers feitelijk ‘ja’ voor inschrijver B hebben te gelden (bij de
eerste, hierboven genoemde, vraag in Deel III sub B van het UEA), dan is er inhoudelijk
geen (enkele) reden tot uitsluiting.
Zou feitelijk ‘nee’ (en daarmee verband houdende beantwoording van de overige
vragen) voor hem hebben te gelden, dan moet (eerst) nog een inhoudelijke toelichting
worden gevraagd, en daarop volgend een (nadere) zorgvuldige
afweging/beoordeling door de aanbestedende dienst plaatsvinden, alvorens (eventueel)
tot uitsluiting over te (kunnen) gaan. Zie bijvoorbeeld (als) hierboven. Want,
bijvoorbeeld, wat er ook is ingevuld/aangevinkt ter zake de
uitsluitingsgronden, uitsluiting kan / mag toch (nog) niet aan de orde zijn,
vóórdat feitelijk een evenredigheidstoets heeft plaatsgevonden (zie namelijk §
2.3.5.1 Aanbestedingswet 2012).
En wat is dan (eigenlijk) ‘het probleem’ van (de mogelijkheid van) een (snel)
herstel van een gebrek in het UEA (toestaan)?
Zou het (bovendien) om voornoemde reden (-en) niet juist (ook)
disproportioneel, dus in strijd met het evenredigheidsbeginsel, (kunnen) zijn,
om geen herstel toe te (laten) staan?
Daarbij gaat het bij het UEA om (zie artikel 59 lid 1 Richtlijn
2014/24/EU) in beginsel slechts (een) “voorlopig
bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven
certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende
voorwaarden voldoet”. En volgens artikel 59 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU
geldt: “[…] De aanbestedende dienst kan
ondernemers verzoeken de overeenkomstig de artikelen 60 en 62 ontvangen
certificaten aan te vullen of te verduidelijken.” Ik zie (dan) dus (eigenlijk)
niet in, waarom het (als) ‘voorlopig’ en ‘ter vervanging’ bedoelde UEA niet ook
gericht zou kunnen worden aangevuld of verduidelijkt (als dat blijkbaar bij de
‘certificaten’ (juist) wel mag).
Maar goed, ook hier, het is (natuurlijk) aanbestedingsrecht. En misschien
zit ik (al) met te veel kerstgedachten (en -wensen)……..
Geen opmerkingen:
Een reactie posten