Rechtbank Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14439:
4.1. Tussen
partijen is in geschil of het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure
in te trekken en de Opdracht niet te gunnen aan Omniform. Volgens Omniform is
dit niet het geval, aangezien de begroting van de Provincie onzorgvuldig is en
de inschrijfsom van Omniform ten onrechte als onaanvaardbaar hoog is
aangemerkt.
4.2. Anders
dan Omniform kennelijk meent speelt de zorgvuldigheid van de begroting van de
Provincie in het kader van het intrekken van een aanbestedingsprocedure geen
rol. Zoals de Provincie terecht heeft betoogd zou de zorgvuldigheid van de
begroting van de Provincie enkel relevant zijn indien het
Aanbestedingsreglement Werken (ARW) op de onderhavige aanbestedingsprocedure
van toepassing zou zijn, hetgeen niet het geval is, en de Provincie na
ontvangst van de inschrijvingen zou willen ‘overstappen’ op de
onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, hetgeen evenmin het
geval is.
4.3. In
het kader van de beantwoording van de vraag of het de Provincie vrij stond de
aanbestedingsprocedure te staken staat voorop dat een aanbestedende dienst een
grote mate van vrijheid heeft om een lopende aanbestedingsprocedure in te
trekken. In verband met het beginsel van contractsvrijheid rust op een
aanbestedende dienst immers geen rechtsplicht om een overeenkomst te sluiten.
Bij de beantwoording van de vraag of de intrekking van een
aanbestedingsprocedure stand kan houden heeft als uitgangspunt te gelden
hetgeen door het Hof van Justitie EU (hierna ‘het Hof’) is overwogen en beslist
in het arrest van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). In
dat arrest heeft het Hof de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet
slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht
kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige
redenen behoeft te berusten. Het Hof heeft verder overwogen dat een besluit tot
intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name
verband houden met de beoordeling of het uit een oogpunt van algemeen belang
opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op
het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden, dan wel de
behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het Hof overwoog verder
dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat
het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de
procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte
inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. Dit alles laat onverlet dat
de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding,
verplicht is de redenen voor dit besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee
te delen en gehouden is bij het intrekkingsbesluit de beginselen van
transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Daarbij dient het
intrekkingsbesluit bovendien integraal door de rechter getoetst te kunnen worden.
4.4. De
Provincie heeft haar besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken bij
brief van 13 april 2016 aan Omniform kenbaar gemaakt. In die brief heeft de
Provincie aan Omniform meegedeeld dat zij slechts twee inschrijvingen voor de
Opdracht heeft ontvangen, dat de enige andere inschrijving dan die van Omniform
ongeldig was (omdat een verouderde versie van het inschrijfformulier was
gebruikt) en dat de inschrijfsom van Omniform de raming van de Provincie ver te
boven ging. De Provincie heeft onbetwist naar voren gebracht dat zij in alle
nadien gevoerde correspondentie en besprekingen met Omniform naar voren heeft
gebracht dat zij de inschrijfsom van Omniform eenvoudig niet kon betalen,
aangezien zij voor de Opdracht een budget van € 212.000,-- beschikbaar had,
terwijl de inschrijfsom van Omniform € 434.000,-- bedroeg. Naar voorlopig
oordeel heeft de Provincie hiermee een voldoende duidelijke en transparante
reden voor intrekking van de aanbestedingsprocedure aan Omniform meegedeeld. De
omstandigheid dat de Provincie haar begroting nog heeft laten beoordelen door
Nebest leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de inschrijfsom
van Omniform ook de door Nebest voorgestelde verhoging van de begroting tot €
245.000,-- ruimschoots te boven gaat, heeft de Provincie genoegzaam aannemelijk
gemaakt dat zij Nebest slechts heeft ingeschakeld om te bezien of zij
vergissingen heeft gemaakt in haar begroting en of zij voldoende budget voor de
Opdracht heeft gereserveerd, een en ander mede met het oog op de toekomst. Naar
voorlopig oordeel is niet gebleken dat de Provincie op enig moment de suggestie
heeft gewekt dat het rapport van Nebest haar aanleiding zou kunnen geven om
terug te komen op het besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Gelet
op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat van schending van
het transparantiebeginsel geen sprake is. De herhaaldelijk door de Provincie
aan Omniform gedane mededeling dat haar inschrijfsom ten opzichte van het voor
de Provincie beschikbare budget te hoog was, was voldoende duidelijk. Dat de
Provincie zich schuldig heeft gemaakt aan schending van het gelijkheidsbeginsel
is evenmin gebleken. In dit verband heeft de Provincie ter zitting naar voren
gebracht dat zij bij iedere andere inschrijver dan Omniform op dezelfde wijze
gehandeld zou hebben, aangezien de intrekkingsbeslissing slechts is ingegeven
door financiële overwegingen en niet door de kwaliteit van Omniform. Dit
betekent, gelet op de hiervoor omschreven (contracts-)vrijheid voor een aanbestedende
dienst, dat het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure in te trekken
en dat zij niet verplicht was de Opdracht aan de enige overgebleven
inschrijver, die voor haar te duur was, te gunnen. Dit geldt te meer nu de
Provincie zich in paragraaf 2.9 en hoofdstuk 5 van het Beschrijvend Document
uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure
definitief af te breken. De aanbestedingsstukken voorzien derhalve in de
mogelijkheid dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken en door in te
schrijven heeft Omniform met dit voorbehoud ingestemd.
Kan uit het vonnis - r.o. 4.2 - worden geconcludeerd, dat een
zorgvuldige raming voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure niet (meer)
nodig is?
Nee.
Dat kan niet uit het vonnis worden geconcludeerd (vergelijk overigens ook
r.o. 2.6). En daarbij moet ook (nog steeds) rekening worden gehouden met
bijvoorbeeld:
Waaraan ik toevoeg, dat het niet ondenkbaar is, dat een
aanbestedingsprocedure starten zonder een zorgvuldige raming leidt tot
onrechtmatig (onzorgvuldig) handelen, en daarmee een schadevergoedingsplicht,
jegens inschrijvers die (hoe dan ook) met inschrijvingskosten worden
geconfronteerd, terwijl gunning (echt) onzeker is in verband met het benodigde
budget, dat (slechts) uit de aanbestedingsprocedure volgt, in die gevallen dat
gunning ook daadwerkelijk achterwege zal blijven als gevolg van onvoldoende
budget.
Ook lijkt me relevant, hoe (en/of) ‘opportunisme’ zich verhoudt tot
bijvoorbeeld de andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de
pré-contractuele redelijkheid en billijkheid.
Overigens gaat het (zie r.o. 4.2 vonnis) onder het huidige recht - anders
dan (letterlijk) in Richtlijn 2004/18/EG - niet slechts over het ARW, gelet op
artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU:
[…] Met name inschrijvingen van inschrijvers die niet
over de vereiste kwalificaties beschikken, en inschrijvingen waarvan de prijs
het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd
vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als
onaanvaardbaar beschouwd.
Ervan uitgaande, dat het ‘door de aanbestedende dienst begrote bedrag’
niet onzorgvuldig kan zijn vastgesteld, want anders zou de betreffende bepaling
feitelijk niets zeggen, in de zin dat (dan) in beginsel wel erg ‘makkelijk’ tot
‘onderhandelen’ kan worden overgegaan.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten