Het economische belang

Interessant:

Hof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3169:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:3169

38.         De omzet van circa € 100 miljoen die met de onderhavige overeenkomst kan worden behaald is naar het oordeel van het hof zo substantieel, dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit bedrag een veelvoud is van de drempelwaarde conform de Richtlijn concessieovereenkomsten, waarbij volgens de Uniewetgever buitenlandse belangstelling kan worden verondersteld. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Bij een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling kan het achterwege laten van een passende mate van openbaarheid immers leiden tot een schending van de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Exterion heeft betoogd dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond, maar dat valt niet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af te leiden.

39.         Aan de andere door het Hof van Justitie genoemde factoren - de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht - kunnen in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang worden ontleend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het eerder aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 29) volgt echter dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

40.         Zoals hiervoor is opgemerkt, is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het ontbreken van buitenlandse gegadigden bij andere aanbestedingen van soortgelijke overeenkomsten sluit derhalve niet uit dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij komt dat JCDecaux Nederland, Exterion en de derde grote speler in deze markt in Nederland, Clear Channel Netherlands B.V., alle drie deel uitmaken van internationale concerns. (Potentiele) buitenlandse belangstelling kan er ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd, of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen, wijst het feit dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen voor soortgelijke diensten dus niet zonder meer op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

41.         Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat het voorshands aannemelijk is dat de overeenkomst tussen RET Services en Exterion een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, zodat de eerste grief van JCDecaux c.s. slaagt en het vonnis van de voorzieningenrechter te dien aanzien niet in stand kan blijven. […]

Hof Den Bosch 29 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5304:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5304

3.9.        Een duidelijk grensoverschrijdend belang is aanwezig indien ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Objectieve criteria die daarop kunnen wijzen zijn het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht (o.m. HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016: 747). Tevens kan van belang zijn of in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten (geen schijnklachten) hebben geuit.

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient niet snel te worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn, die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen.

3.10.      Uit de omstandigheid dat [appellante] , welke vennootschap in Nederland is gevestigd, een Franse moedermaatschappij heeft, kan naar het oordeel van het hof, anders dan door [appellante] aangevoerd, niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de desbetreffende concessies belangstelling vanuit het buitenland bestaat en dat om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit immers niet meer dan een vennootschapsrechtelijke band tussen twee bedrijven. Grensoverschrijdende belangstelling kan uit alleen het bestaan van een dergelijke band niet worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat CCH en Exterion, naar [appellante] heeft aangevoerd, ook een link met buitenlandse ondernemingen hebben. Enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen heeft niet tot gevolg dat interesse van een in Nederland gevestigde onderneming voor een concessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland. Ook op de - naar SEM c.s. hebben aangevoerd onverplicht gehouden - aanbestedingsprocedure die heeft geleid tot de oude, in 2010 gesloten concessieovereenkomsten hebben slechts in Nederland gevestigde ondernemingen ingeschreven. Van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers (waaronder het hof dus niet [appellante] begrijpt) is niet gebleken.

3.11.      [appellante] heeft aangevoerd (punt 53 memorie van grieven) dat reclameconcessies in de praktijk veelvuldig worden aanbesteed, zowel in een aantal Nederlandse gemeenten als in België en Duitsland. Maar daarmee is niet gezegd dat daartoe (in welke mate dan ook) een aanbestedingsrechtelijke verplichting was, noch dat voor die aanbestedingen interesse vanuit het buitenland bestond.

3.12.      Voorts wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet zozeer moet worden gekeken naar de (buitenlandse) marktpartijen die zich al dan niet op de desbetreffende (internationale) markt begeven (de subjecten), maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdracht zelf. Aan de hand van de in genoemde uitspraak van het EU-hof vermelde objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de concessie) dient te worden nagegaan of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht met die kenmerken.

Als dergelijke objectieve aspecten van de opdracht heeft [appellante] slechts naar voren gebracht dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (méér dan de drempelwaarde van artikel 8 lid 1 van Richtlijn 2014/23/EU) en dat de plaats van uitvoering, [plaats 8] , nabij de landsgrens ligt (punt 48 inleidende dagvaarding).

Uit eerdergenoemde uitspraak van het EU-hof volgt evenwel dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient [appellante] derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn.

Door enkel te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit een andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft [appellante] dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.

3.13.      Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in 2015, het jaar waarin de in geding zijnde litigieuze concessieovereenkomsten met CCH en Exterion zijn gesloten, Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten nog niet in werking was getreden. Mede gelet op de eisen van de rechtszekerheid is anticipatie op die richtlijn niet aan de orde. In het bijzonder kan niet worden gezegd - [appellante] heeft dat overigens ook niet aangevoerd - dat overschrijding van het in artikel 8 lid 1 van die richtlijn bedoelde drempelbedrag (thans € 5.225.000,- exclusief btw voor de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet) ook ten aanzien van de reeds in 2015 gesloten overeenkomsten zonder meer tot het oordeel moet leiden dat sprake is van concessies met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.14.      Tevens neemt het hof in aanmerking dat SEM c.s. hebben aangevoerd dat de onderhavige concessieovereenkomsten geen landelijke dekking hebben, alleen regionaal in en rond [plaats 8] (niet één van de grootste steden in Nederland), en dat het gaat om twee losse concessieovereenkomsten voor respectievelijk abri's en reclame-info-objecten, niet om een concessie voor alle typen van reclame-exploitatie. Niet aannemelijk is derhalve geworden dat de plaats van uitvoering van de opdracht een argument oplevert voor de conclusie dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.15.      Gezien het voorgaande heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang als bedoeld in artikel 1.7 onder c (oud) Aw 2012. In het licht van het voorgaande is het economische belang van de concessies daartoe onvoldoende.

Verschil van inzicht? Verschil van (in) eerste aanleg (eisende partij (-en))? Verschil van tientallen miljoenen? Datum arrest ‘Tecnoedi Costruzioni’? ‘Belgacom’ wordt (ook) niet rechtstreeks genoemd in ‘Tecnoedi Costruzioni’?