Ik keek, gelet op de Conclusie van de AG (30 juni 2016):
wel een beetje uit naar HvJEU 14 december 2016 in zaak C-171/15 (Connexxion Taxi Services BV/Staat der Nederlanden e.a.):
Jammer dus (ter zake de - al dan niet - ‘marginale’ toetsing):
45 Aangezien
het antwoord op de eerste vraag, onder b), de nationale rechter de nodige
gegevens verschaft om het aan hem voorgelegde geding te beslechten, hoeft de
tweede vraag niet te worden beantwoord.
Die Conclusie vermeldde ook:
54. Ik
vat samen: behalve met de grond van nationale orde (de voorrang van het Bao als
algemene wettelijke regeling voor de aanbesteding van Nederlandse
overheidsopdrachten), die ter beoordeling van de verwijzende rechter staat,
moet kortom rekening worden gehouden met de in beginsel tegen het automatisme
bij de beoordeling van deze uitsluitingsgrond gekante rechtspraak van het Hof.
55. Ik geef
derhalve in overweging op de prejudiciële vraag te antwoorden dat het beding
van het beschrijvend document niet kan worden gebruikt om de
evenredigheidstoetsing ad casum van het onregelmatige gedrag van de inschrijver
te omzeilen om hem al dan niet van de opdracht uit te sluiten.
56. De
bezwaren tegen deze opvatting, die zijn gebaseerd op de beginselen van
openbaarheid, gelijke behandeling en transparantie (waar zowel de verwijzende
rechter als Connexxion naar verwijzen onder aanhaling van het arrest
Commissie/CAS Succhi di Frutta, hoewel niet van enige grond ontbloot, kunnen
mij niet overtuigen. Overeenkomstig zijn vaste rechtspraak herinnerde het Hof
er in dat arrest aan dat voor alle inschrijvers zonder onderscheid dezelfde
voorwaarden moeten gelden. In de onderhavige zaak vindt de toepassing van het
evenredigheidsbeginsel echter niet alleen een grondslag in de algemene regels
voor de aanbesteding van overheidsopdrachten in Nederland, maar zou zij
bovendien gelijkelijk zijn toegepast op alle inschrijvers voor wie dezelfde
uitsluitingsgrond gold. Er was eventueel sprake geweest van discriminatie
indien één van hen, die zich aan een vergelijkbare ernstige fout had schuldig
gemaakt, automatisch van de aanbesteding zou zijn uitgesloten, dus - anders dan
bij de Combinatie - zonder voorafgaande evenredigheidstoetsing. Maar dat is
niet het geval.
57. De
rechtspraaklijn waarvan het arrest Commissie/CAS Succhi de Frutta deel
uitmaakt, verzet zich mijns inziens niet tegen het door mij in overweging
gegeven antwoord. Het samenspel van de beginselen van gelijkheid, openbaarheid
en transparantie en bepaalde bedingen van het beschrijvend document, die moeten
worden uitgelegd in het licht van de algemene aanbestedingsregels voor
overheidsopdrachten, laat onverlet dat de aanbestedende dienst in een specifiek
geval mag beoordelen of de overtreding van de inschrijver, getoetst aan het
evenredigheidsbeginsel, verhindert om hem de geambieerde opdracht te gunnen,
waarvoor hij een offerte met betere voorwaarden heeft gedaan dan de overige
inschrijvers.
58. Bij de
onderhavige aanbesteding zijn in feite noch de voorwaarden noch de
selectieprocedure gewijzigd, die voor alle kandidaten gelijk waren. De
aanbestedende dienst is nagegaan of hun offertes beantwoordden aan de criteria
die op de opdracht van toepassing zijn en heeft geen niet in het beschrijvend
document opgenomen uitsluitingsgrond toegepast. Dat hij één van die
uitdrukkelijk in dat document opgenomen uitsluitingsgronden heeft getoetst aan
het evenredigheidsbeginsel, dat er weliswaar niet uitdrukkelijk in is opgenomen
maar wordt vereist door de algemene Nederlandse regels inzake de aanbesteding
van overheidsopdrachten (alsmede door de rechtspraak van het Hof), is mijns
inziens verenigbaar met de beginselen van gelijke behandeling en het logische
uitvloeisel ervan, het beginsel van transparantie in de wijze van optreden.
59. Het is
niet onlogisch dat het Hof benadrukt (meest recent in het arrest Pizzo dat aan
de bestekken of soortgelijke documenten moet worden voldaan, als waarborg voor
de gelijkheid van de inschrijvers. Maar die regel kent, zoals alle regels, zijn
grenzen, en het belang van het bestek (of soortgelijke documenten) kan niet tot
zulke proporties worden verheven dat daardoor de vereisten zoals die in elke
lidstaat wettelijk zijn vastgesteld voor de aanbesteding van
overheidsopdrachten zonder meer opzijgezet worden. Daardoor zouden immers
bepaalde aanbestedende diensten in de verleiding kunnen komen bepaalde
rechtmatig door de nationale wetgever vastgestelde voorwaarden waar zij het
niet mee eens zijn of waaraan zij eenvoudigweg willen ontkomen (zelfs ten
voordele van een potentiële gegadigde), buiten de bestekken te houden, in de
zekerheid dat de aldus opgestelde bestekken in de praktijk onaantastbaar zijn.
Hoe groot ook het belang van het behoud van de gelijkheid van de inschrijvers
is, feit is ook dat zij en de aanbestedende dienst niet zijn vrijgesteld van de
voldoening aan de algemene voorschriften en criteria die deze materie in de
lidstaten regelen. Een daarvan is nu juist het evenredigheidsbeginsel dat op de
in geding zijnde uitsluitingsgrond moet worden toegepast.
Het Hof thans (evenwel):
38 Wat
de vraag betreft of de aanbestedende dienst verplicht is dan wel de
mogelijkheid heeft om, krachtens de relevante nationale regeling, na de
indiening van de inschrijvingen, of zelfs na de selectie van de inschrijvers,
te onderzoeken of een krachtens een uitsluitingsgrond wegens een ernstige
beroepsfout verrichte uitsluiting in overeenstemming is met het
evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een ernstige beroepsfout
heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer
moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet
evenredig is, zij eraan herinnerd dat de aanbestedende dienst nauwgezet de door
hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen (zie in die zin arrest van
10 oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 40 en aldaar aangehaalde
rechtspraak) met het oog op, met name, bijlage VII A, punt 17, bij richtlijn
2004/18.
39 Bovendien
vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het
indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele
verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze
verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni
2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36).
40 Evenzo
impliceert de transparantieverplichting dat alle voorwaarden en modaliteiten
van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze
in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat
alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste
draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen
interpreteren (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15,
EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41 Aangaande
de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij
op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond
en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen
worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen
in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later
onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel,
overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling,
terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er
daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen,
doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen
melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.
42 Deze
laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere
lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van
de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de
orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om
de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout
niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar
enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de
Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt,
is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in
aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling.
43 Derhalve
kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel,
terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat
inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder
toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende
ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en
de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen.
44 Gelet
op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de
bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn
en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het
beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende
transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen
verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te
gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de
grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in
strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een
dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor
deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan
of deze sanctie al dan niet evenredig is.
Nou, de Hoge Raad toonde zich reeds eerder (zie Hoge Raad 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078) strikt
in de ‘Succhi di Frutta’-leer. Zie bijvoorbeeld:
Dus zal wel iets kunnen met een en ander.
Artikel 2 - “Aanbestedende
diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en
betrachten transparantie in hun handelen.” - Richtlijn 2004/18/EG dus. Boven
bijvoorbeeld Overweging 2 van Richtlijn 2004/18/EG. Ratione temporis.
In artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is thans (evenwel) opgenomen:
Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke
en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele
wijze. […]
En het argument ter zake de ‘ondernemers
van andere lidstaten’ (‘die minder
bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale
regeling’) overtuigt mij niet. Zij weten (immers) ook, dat artikel 45 lid 2
Richtlijn 2004/18/EG vermeldt:
[…] De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal
recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de
toepassing van dit lid. […]
En zouden zich (dan) ook (minutieus) kunnen (moeten) verdiepen in het
(betreffende) nationale recht. Inclusief ‘uitlegging’.
Maar goed, gelet op het huidige recht, zie artikel 57 Richtlijn
2014/24/EU, lijkt een en ander thans wat minder spannend. De
uitsluitingsgronden zijn in het huidige recht minst genomen ‘genuanceerd’ (en
wellicht in het voorkomend geval feitelijk een ‘wassen neus’).
Voor zover (echter) van de ‘ondernemers
van andere lidstaten’ verwacht kan/mag worden, dat zij bijvoorbeeld artikel
2.86 lid 5, artikel 2.86a, artikel 2.87 lid 3, artikel 2.87a en/of artikel 2.88
Aanbestedingswet 2012 zullen (en kunnen) lezen…………
Een bepaling in de aanbestedingsstukken als:
“Uitgesloten kan
worden, een ieder die in een omstandigheid verkeert als genoemd in < >”
Lijkt mij ook niet echt ‘transparant’ en/of gespeend van ‘onzekerheid’.
Of zou in de aanbestedingsstukken (toch) moeten worden opgenomen (?):
“Uitgesloten wordt, behoudens een andersluidende
evenredigheidstoetsing, een ieder die in een omstandigheid verkeert als genoemd
in < >”
Maakt het wel lekker juridisch……
Maar men kan natuurlijk ook (zeer) terughoudend zijn met de toepassing
van facultatieve uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure......
Geen opmerkingen:
Een reactie posten