Voordat een gemeente met (een) andere gemeente (n) kan ‘inbesteden’ bij ‘een lichaam dat juridisch van de gemeente onderscheiden is’, bijvoorbeeld een NV, een BV of een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen, moet zij (eerst) voldoen aan het bepaalde in artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012:
1. In
afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens
deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een
aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:
a. de
aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die
rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten,
b. meer
dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering
van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende
diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde
rechtspersonen, en
c. er
geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde
rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal
die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens
nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de
Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en
door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de
gecontroleerde rechtspersoon.
2. Aanbestedende
diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen
als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien:
a. de
besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld
uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij
individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende
diensten kunnen vertegenwoordigen,
b. deze
aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te
oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de
gecontroleerde rechtspersoon, en
c. de
gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de
belangen van de controlerende aanbestedende diensten.
3. Op
het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, is artikel 2.24a,
vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.
Artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 voornoemd betreft de implementatie van artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU.
En dus is het arrest HvJEU 15 januari 2026 in zaak C-692/23 (AVR-Afvalverwerking) relevant:
42 De
bewoordingen van deze bepaling bevestigen dus dat het relevante criterium bij
de beoordeling of aan de voorwaarde van artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder
b), van deze richtlijn is voldaan, niet beperkt is tot de eigen activiteiten
van de gecontroleerde rechtspersoon, maar zich ook uitstrekt tot de
activiteiten die in ruimere zin daaraan kunnen worden verbonden. Indien voor
een dergelijke beoordeling het criterium van de gemiddelde totale omzet wordt
gehanteerd, zoals op grond van artikel 12, lid 5, eerste alinea, van deze
richtlijn mogelijk is, moet deze omzet dus geschikt zijn om dergelijke
activiteiten adequaat weer te geven. Hieruit volgt dat de omzet van de andere
entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan de gecontroleerde
rechtspersoon de moedermaatschappij is, ook relevant is voor een dergelijke
beoordeling.
[…]
45 Hieruit
volgt dat de Uniewetgever heeft gewild dat bij de beoordeling van de
mogelijkheid om een overheidsopdracht rechtstreeks te gunnen, rekening wordt
gehouden met de economische context van alle entiteiten die bij een dergelijke
gunning betrokken zijn. Bijgevolg moet niet alleen rekening worden gehouden met
de kwestie van de betrekkingen tussen de gecontroleerde rechtspersoon en de
aanbestedende diensten die samen toezicht op die rechtspersoon uitoefenen, maar
ook met de ruimere economische context waarin deze rechtspersoon zelf actief
is. In dit verband kan niet worden voorbijgegaan aan het bestaan van een groep
waarvan die rechtspersoon aan het hoofd staat.
51 Door
in artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van die richtlijn het percentage
van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon dat de uitvoering moet
behelzen van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende
dienst vast te stellen op 80%, heeft de Uniewetgever het criterium dat in dit
verband in de rechtspraak van het Hof is opgenomen dus willen preciseren. Uit
de bepalingen van deze richtlijn blijkt echter niet dat diezelfde wetgever van
mening was dat bij de in dit verband te verrichten beoordeling geen rekening
meer hoefde te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.
52 Dergelijke
omstandigheden omvatten het feit dat de gecontroleerde rechtspersoon de
moedermaatschappij van een groep is, zodat bij de beoordeling van de
activiteiten van deze rechtspersoon rekening moet worden gehouden met de
activiteiten die hij uitoefent via de andere entiteiten die deel uitmaken van
die groep, en dus met hun omzet, wanneer dit overeenkomstig artikel 12, lid 5,
eerste alinea, van richtlijn 2014/24 het criterium is dat wordt gehanteerd om
te bepalen of aan de voorwaarde van artikel12, lid 3, eerste alinea, onder b),
van deze richtlijn is voldaan.
54 Zoals
de advocaat-generaal in punt 52 van zijn conclusie heeft benadrukt, beogen deze
bepalingen in dit verband vervalsing van de mededinging te voorkomen, in die
zin dat zij tot doel hebben te waarborgen dat richtlijn 2014/24 van toepassing
blijft wanneer een gecontroleerde rechtspersoon werkzaam is op de markt en dus
met andere ondernemingen kan concurreren. Een dergelijke rechtspersoon verliest
immers niet noodzakelijk zijn handelingsvrijheid vanwege het enkele feit dat op
de beslissingen die hem aangaan toezicht wordt uitgeoefend door de
overheidsinstantie(s) die zijn aandelen houdt/houden, indien hij althans een
belangrijk deel van zijn economische activiteiten voor andere marktdeelnemers
kan uitoefenen. Wanneer hij daarentegen aan de voorwaarden van deze bepalingen
voldoet, die bedoeld zijn ter bescherming van de mededinging, zijn de dwingende
bepalingen van deze richtlijn niet op hem van toepassing, omdat er in dat geval
toch geen mededinging meer is (zie naar analogie arrest van 8 december 2016,
Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, punt 33 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
55 Of de
economische activiteit die de gecontroleerde rechtspersoon voor dergelijke
marktdeelnemers uitoefent, rechtstreeks door deze rechtspersoon wordt verricht
of via de andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan hij de
moedermaatschappij is, is niet relevant voor de verwezenlijking van de
doelstelling om vervalsing van de mededinging te voorkomen. Om te bepalen welk
deel van zijn activiteiten de gecontroleerde rechtspersoon verricht ten gunste
van de aanbestedende diensten die toezicht op hem uitoefenen, moet derhalve,
wanneer het erom gaat met welk criterium wordt vastgesteld of aan de voorwaarde
van artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2014/24 is
voldaan, rekening worden gehouden met de activiteiten van de andere entiteiten
die deel uitmaken van de groep waarvan hij de moedermaatschappij is en dus met
de omzet van die entiteiten.
56 Deze
vaststelling wordt bevestigd door het feit dat, zoals de advocaat-generaal in
de punten 56 en 57 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het ten eerste niet is
uitgesloten dat de entiteiten die deel uitmaken van een groep indirect kunnen
profiteren van de overheidsopdrachten die zonder mededingingsprocedure aan de
moedermaatschappij van die groep zijn gegund, hetgeen, op overeenkomstige wijze
als in de overwegingen in punt 44 van het onderhavige arrest, tot gevolg zou
hebben dat zij een onrechtmatig voordeel verkrijgen ten opzichte van hun
concurrenten. Ten tweede kan de verwezenlijking van de doelstellingen van
artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2014/24, zoals in
herinnering gebracht in punt 54 van het onderhavige arrest, niet afhangen van
de structuur van deze groep, hetgeen het geval zou zijn indien geen rekening
zou worden gehouden met de activiteiten van de andere entiteiten die deel
uitmaken van de groep waarvan de gecontroleerde rechtspersoon de
moedermaatschappij is. Dit zou immers tot gevolg hebben dat deze gecontroleerde
rechtspersoon deze bepaling en de daarin gestelde voorwaarde gemakkelijk zou
kunnen omzeilen door zijn activiteiten kunstmatig op te splitsen en sommige
daarvan toe te wijzen aan de vennootschappen van deze groep waarvan hij de
moedermaatschappij is.
[…]
63 Gelet
op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 12, lid 3,
eerste alinea, onder b), van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met
artikel 12, lid 5, eerste alinea, van richtlijn 2014/24, aldus moet worden
uitgelegd dat, in het geval dat de voorwaarde volgens welke meer dan 80% van de
activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering moet behelzen
van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten
vastgesteld wordt aan de hand van het criterium van de omzet, en deze
gecontroleerde rechtspersoon de moedermaatschappij van een groep is, bij deze
voorwaarde is vereist dat ook met de omzet van de andere tot deze groep
behorende entiteiten rekening wordt gehouden, in voorkomend geval op basis van
de geconsolideerde omzet die deze rechtspersoon moet vaststellen overeenkomstig
de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2013/34.
Kortom:
Een structuur waarin een door aandeelhoudende gemeenten gecontroleerde holding NV/BV de moedermaatschappij is van (onder meer) een NV/BV die de ‘aandeelhoudende publieke markt’ bedient en een NV/BV die de ‘private markt’ bedient, voldoet niet per se aan het in artikel 2.24b lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 vastgelegde ‘merendeel-criterium’.
Hetzelfde geldt voor een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen dat als ‘holding’ / ‘moedermaatschappij’ fungeert voor een NV/BV die de ‘bij de GR aangesloten publieke markt’ bedient en een NV/BV die de ‘private markt’ bedient.
Zulke structuren zijn (echter) niet zelden in de praktijk opgetuigd.
Uit een en ander volgt, denk ik, ook, dat bij een beoogd ‘quasi inbesteden’ volgens artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 (artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU) een, middels bijvoorbeeld een holding NV/BV, indirect toezicht door de aanbestedende diensten op de rechtspersoon (‘werkmaatschappij’) die de betreffende overheidsopdracht voor de aanbestedende diensten concreet uitvoert, niet handig kan zijn.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/05/een-daadwerkelijk-toezicht.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten