Artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als
volgt:
De aanbestedende dienst kan de
onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:
[…]
b. de overheidsopdracht
slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat:
[…]
2°. mededinging
om technische redenen ontbreekt, of
[…]
3. Het
eerste lid, onderdeel b, onder 2° en 3° is uitsluitend van toepassing indien er
geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van
mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden
van de aanbesteding.
Voor wat betreft de aanschaf van een ‘geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance’ is onvoldoende aannemelijk, dat mededinging om technische redenen ontbreekt volgens Rechtbank Midden-Nederland 26 juni 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:4009:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:4009
4.6 ROC
heeft ten eerste onvoldoende aangetoond dat mededinging om technische redenen
ontbreekt en de uitzondering van artikel 2.32 Aw dus van toepassing is. ROC
heeft haar beroep op artikel 2.32 Aw voornamelijk gebaseerd op de uitkomsten
van de door haar uitgevoerde marktconsultatie in januari 2025. Deze
marktconsultatie had kort gezegd tot doel inzicht te verkrijgen in de
beschikbare oplossingen, informatie te krijgen over de (on)mogelijkheden van
een geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance in relatie tot de
situatie van ROC en de markt mee te laten denken over mogelijke oplossingen.
Gelet op dit doel van de marktconsultatie, kan uit het feit dat alleen
[belanghebbende] daarop heeft gereageerd niet worden afgeleid dat mededinging
om technische redenen ontbreekt. Dat was ook niet het onderzoekskader van de
marktconsultatie. Een van de randvoorwaarden van de marktconsultatie was
bovendien dat marktpartijen door deelname aan de marktverkenning in een
mogelijk vervolgtraject niet in een bevoordeelde (of benadeelde) positie zouden
komen. Om deze redenen rechtvaardigt het feit dat er naast [belanghebbende]
geen andere marktpartijen hebben gereageerd op de marktconsultatie, niet de
conclusie dat er behalve [belanghebbende] geen andere partijen zijn die een
geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie kunnen leveren. In de eerste
aankondiging wordt die gevolgtrekking echter wel gemaakt. Daar staat immers:
“Uit de marktconsulatie komt naar voren dat er geen andere leveranciers zijn
die een SaaS softwarepakket kunnen leveren waarbij (…)”.
4.7 In
de tweede aankondiging wordt ingegaan op de mogelijkheid die [eiseres] en een
andere onderneming gegeven is om te onderbouwen dat zij een “geïntegreerde
E-HRM en Finance applicatie kunnen leveren”. [eiseres] heeft daarvan geen
gebruik gemaakt, de andere onderneming wel. Volgens ROC bleek de andere
onderneming niet in staat te onderbouwen dat zij het geïntegreerde
softwarepakket leveren kon. Dat [eiseres] geen gebruik gemaakt heeft van deze
mogelijkheid tot onderbouwing en dat de andere onderneming daartoe niet in
staat is gebleken, legt ROC ten grondslag aan haar besluit om de voorgenomen
gunning aan te handhaven. Ook deze twee feiten kunnen de conclusie dat er
behalve [belanghebbende] geen andere partijen zijn die een geïntegreerde E-HRM
en Finance applicatie niet rechtvaardigen. De gelegenheid die [eiseres] heeft
gekregen om nader te onderbouwen dat zij het uitgevraagde softwarepakket kon
leveren is door ROC gedaan in het kader van de marktconsultatie. Dat kader
heeft reeds tot gevolg dat ROC uit het feit dat [eiseres] om haar moverende
redenen niet van die gelegenheid gebruik gemaakt heeft en het feit de andere
onderneming naar het oordeel van ROC niet heeft aangetoond dat zij de oplossing
kon leveren, niet heeft kunnen en mogen afleiden dat de mededinging om
technische redenen ontbreekt. Door deze conclusie wel te trekken miskent ROC
dat het voor toepassing van de uitzondering van artikel 2.32 Aw niet aan
[eiseres] is om aan te tonen dat zij het gevraagde leveren kan. Het is aan ROC
om aan te tonen dat mededinging om technische redenen ontbreekt.
[…]
4.12 ROC
heeft voor haar stelling dat zij op basis van de marktconsultatie heeft
geconstateerd dat [belanghebbende] de enige is die de uitgevraagde oplossing
kan leveren, nog aangevoerd dat haar mogelijkheden tot bewijslevering in dit
kort geding beperkt zijn. Die beperking komt vanwege de stelplicht en
bewijslast voor rekening van ROC. De onderbouwing en het bewijs van het om
technische redenen ontbreken van mededinging had ROC al moeten hebben op het
moment dat zij koos voor een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.
4.13 Bovendien
heeft ROC onvoldoende onderbouwd gesteld dat er geen redelijk alternatief of
substituut bestaat zoals artikel 2.32 lid 3 Aw vereist voor toepassing van de
uitzondering die artikel 2.32 Aw biedt. ROC heeft in de marktconsultatie en ook
ter zitting toegelicht dat zij een geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en
Finance wil en dat [belanghebbende] dat kan leveren. [eiseres] heeft
daartegenover aangevoerd dat zij en andere leveranciers een vergelijkbaar
systeem kunnen leveren. Volgens [eiseres] is haar oplossing ook een
geïntegreerd systeem, maar is haar systeem op een technisch andere wijze
ingericht. Zij heeft toegelicht dat haar systeem niet werkt met één, maar met
meer bronverzamelingen die aan elkaar gekoppeld zijn door middel van API’s.
Haar systeem zou hierdoor functioneel gelijk zijn aan het systeem van
[belanghebbende] dat met één bronverzameling werkt. ROC heeft dit bestreden.
Volgens haar is het gebruik van dergelijke koppelingen meer risicovol mede
vanwege de essentiële functies van het geïntegreerde systeem zoals dat bij haar
functioneert en waarmee zij kennelijk voorop loopt.
4.14 Het
is aan ROC om te stellen en te bewijzen dat er geen redelijk alternatief of
substituut bestaat. In kort geding en gelet op de restrictieve toepassing van
artikel 2.32 Aw dient zij dat in aanzienlijke mate aannemelijk te maken. Daarin
is ROC niet geslaagd. Zij heeft daar wel beschouwd weinig over gesteld. Dat zij
een systeem met API’s problematischer en risicovoller vindt dan het systeem van
[belanghebbende] , betekent niet dat een dergelijk systeem geen redelijk
alternatief of substituut is. ROC en [belanghebbende] hebben onvoldoende
aannemelijk gemaakt dat er voor hetgeen [belanghebbende] aanbiedt als E-HRM en
Finance systeem geen redelijk alternatief of substituut bestaat.
De waarde van een marktconsulatie kan dus nihil zijn voor wat betreft de rechtmatige toepassing van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en lid 3 Aanbestedingswet 2012.
Lees over de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/01/te-wijten-zijn.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/de-ene-aankondiging-is-de-andere.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten