De ene aankondiging is de andere aankondiging niet

In verband met de noodzakelijke geloofwaardigheid van overheden zet ik mijn twijfels bij navolgend ‘de facto’ betoog in het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 30 mei 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:3391:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:3391

3.22.       De Gemeente betoogt dat voor zover wordt geconcludeerd dat zij niet de onderhandelingsprocedure van artikel 2.32 Aw heeft mogen toepassen zij materieel gezien de zogenaamde procedure voor sociale en andere specifieke diensten (hierna: SAS-procedure) uit de artikelen 2.38 en 2.39 Aw heeft doorlopen. Daarmee is de gevolgde procedure (alsnog) in overeenstemming met de Aanbestedingswet, aldus de Gemeente.

Ook de bepleitbaarheid van het betoog is, wat mij betreft, discutabel, gelet op het bepaalde in artikel 75 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten die voornemens zijn om een overheidsopdracht te gunnen voor de in artikel 74 bedoelde diensten, maken hun voornemen hiertoe kenbaar op een van de volgende wijzen: 

a)            door een aankondiging van een opdracht, met daarin de informatie als bedoeld in bijlage V, deel H, in overeenstemming met de in artikel 51 bedoelde standaardformulieren, of

b)            door een vooraankondiging, die voortdurend wordt bekendgemaakt en de in bijlage V, deel I, bedoelde informatie bevat. De vooraankondiging verwijst specifiek naar de soorten diensten waarop de te gunnen opdracht betrekking heeft. Er staat in vermeld dat de opdrachten worden gegund zonder verdere bekendmaking, en dat de belangstellende ondernemers worden verzocht hun belangstelling schriftelijk kenbaar te maken. 

De eerste alinea is evenwel niet van toepassing wanneer een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking had kunnen worden gebruikt overeenkomstig artikel 32 betreffende het gunnen van overheidsopdrachten voor diensten.

Los van de laatste alinea van dat artikellid, dat het gemeentelijke betoog ook al niet aannemelijk maakt, de gemeente had namelijk wel een ‘aankondiging’ geplaatst, gaat het bij dat artikellid, zie daartoe deel H en deel I van bijlage V van Richtlijn 2014/24/EU, ook ‘materieel gezien’, om een aankondiging in de vorm van een ‘oproep tot mededinging’.

En dus niet om een ‘aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf’ volgens artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012. Die aankondiging wordt overigens niet eens genoemd in Richtlijn 2014/24/EU.

Zie ook artikel 2.39 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst die de procedure voor sociale en andere specifieke diensten toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

a.             maakt een vooraankondiging of een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;

b.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

c.             maakt een proces-verbaal van de opdrachtverlening;

d.            kan de overeenkomst sluiten;

e.            maakt de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend.

2.            Bij toepassing van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten zijn uitsluitend de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 en 2.3.3.1 en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 van toepassing.

Dat (dus) melding maakt van paragraaf 2.3.2.2 Aanbestedingswet 2012. En niet van Afdeling 4.3.1 Aanbestedingswet 2012.

De ene aankondiging is de andere aankondiging niet. Zullen we maar zeggen.

Overigens verwerpt de voorzieningenrechter het betoog:

3.28.       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aanbestedingsstukken van de procedure niet op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd, waardoor en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte heeft moeten kunnen begrijpen en zij die op dezelfde wijze manier heeft kunnen interpreteren. De aanbestedingsstukken zijn daarmee in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Juist een aanbestedende dienst moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld en met de belangen van derden. De wetgeving van de Europese Unie heeft op het gebied van overheidsopdrachten als belangrijkste doelstelling de opheffing van de beperkingen van de fundamentele vrijheden en de bevordering van daadwerkelijke mededinging. Door de wijze waarop de Gemeente de procedure heeft ingestoken is dit allemaal in het geding. Om die reden is er dus ook geen grond aanwezig om aan te nemen dat de opdracht voor maatschappelijke opvang op een rechtmatige wijze conform het aanbestedingsrecht in de vorm van een SAS-procedure aan Liefdehuis is gegund. Ook dit verweer van de Gemeente kan daarom niet slagen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/geen-aanbestedingsprocedure.html