Een ‘goede reden’ (voor Didam-II)

De Conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 24 mei 2024, ECLI:NL:PHR:2024:567 (hierna: ‘Conclusie’):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:567

Is interessant.

Het gaat om de bodemprocedure van het kort geding dat is geëindigd met het arrest Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, hierna: ‘Didam-I’.

De twee cassatieberoepen hebben betrekking op het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden dat in deze Blog wordt genoemd:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/vernietiging.html

R.o. 3.1.6 van Didam-I luidt als volgt:

De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Thans in de Conclusie over de rechtvaardiging van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte (hieronder zonder voetnoten):

3.33        Een sterkere rechtvaardiging kan dan ook worden gevonden in het door het CBb genoemde zorgvuldigheidsbeginsel, eventueel in combinatie met het willekeurverbod: de zorgvuldigheid jegens potentiële gegadigden brengt mee dat zij in beginsel gelijk worden behandeld en dat hen dus gelijke kansen wordt gegeven, en dat volgt ook mede uit het willekeurverbod (de overheid mag niet zonder grond de één bevoordelen boven de ander). Bij deze benadering volgt de verplichting om gelijke kansen te bieden, dus niet als zodanig uit het gelijkheidsbeginsel, maar (in de eerste plaats) uit het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze gedachtegang sluit ook goed aan bij die van de rechtspraak van de bestuursrechter, die - zoals hiervoor bleek (onder 3.7 en 3.8) - onmiskenbaar mede is gegrond op het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij sluit ook aan bij de lagere rechtspraak van de burgerlijke rechter van vóór het Didamarrest, die op het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod is gebaseerd (zie hiervoor in 3.29 slot).

3.34        Nu het Didamarrest uitdrukkelijk is gegrond op de rechtspraak van de bestuursrechter, kunnen de in dat arrest gegeven regels, op de hiervoor weergegeven wijze, mede op het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod worden gebaseerd. Dat betekent dan echter wel dat als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, geen mededingingsruimte behoeft te worden geboden. In dat geval doet de grond voor het moeten bieden van mededingingsruimte zich immers niet voor. Die verplichting kan dan immers aan geen van de orde zijnde beginselen en verboden worden ontleend. Kan het arrest zo worden begrepen?

3.35        Dat lijkt me wel. De tekst van het arrest verzet zich niet daartegen. Het arrest gaat niet in op de vraag of de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan, zoals in deze bodemzaak in beide instanties aan de orde was. Met de eis dat de selectiecriteria van de overheid ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn, lijkt het arrest ook onmiskenbaar mede te refereren aan de maatstaf dat voor een gemaakt onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Zoals hiervoor vermeld, heeft het hof in het kort geding de vorderingen van Didam Have c.s. afgewezen omdat naar zijn oordeel geen sprake is van een schaars goed, en is het die grond die in het Didamarrest onjuist wordt bevonden. Uit de gepubliceerde stukken van het kort geding - die alle dateren van vóór deze bodemprocedure - blijkt niet dat in het kort geding überhaupt aan de orde is gesteld dat de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan en dit daarom geoorloofd is. […] In cassatie ging het daarover in elk geval niet, voor zover blijkt. Het arrest kan daarop dus niet worden betrokken. Een deel van de praktijk, literatuur en lagere rechtspraak ziet dan ook de nodige ruimte in het Didamarrest om af te zien van het bieden van mededingingsruimte als daarvoor een goede reden bestaat. Daarvoor biedt de tekst van het arrest ook positief steun doordat in rov. 3.1.4 uitdrukkelijk wordt verwezen naar de beleidsruimte die de overheid toekomt bij het opstellen van selectiecriteria (lees mede: de keuze van een gegadigde). Zo noemt Van Ommeren - een belangrijke auteur in dit verband - in zijn noot in de AB onder het Didamarrest (onder ‘5 Geen uitzonderingen en beperkingen?’ en ‘6 Bagatel en bestuurlijke lasten’) al een reeks van gevallen waarin afwijken redelijkerwijs mogelijk is, onder meer, zoals in het aanbestedingsrecht, in verband met de geringe omvang van het betrokken belang. Vaak - want dat komt vaak voor - wordt ook het geval genoemd dat de overheid bij de verkoop van grond in het kader van de uitvoering van een stedenbouwkundig plan mag kiezen voor een bepaalde partij omdat deze reeds bepaalde grond in het plangebied in eigendom heeft en de overheid dus niet om deze partij heen kan. […] Maar er is ook een reeks van andere gevallen waarin een goede reden in de hier bedoelde zin wordt aangenomen.[…] Een en ander is in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.27 en 3.28 al werd opgemerkt. Dat ligt ook voor de hand, want waarom zou hetgeen daar is vermeld, niet meer gelden? Een overweging in deze zin, laat staan onderbouwing van de koerswijziging, bevat het arrest niet, zodat kan worden aangenomen dat geen wezenlijke wijziging van de regels is bedoeld.[…]

3.36        Wordt uitgegaan van het voorgaande, dan betekent dat tevens dat, als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, evenmin grond bestaat voor transparantie, die in het arrest in rov. 3.1.6 voor alle gevallen lijkt te worden voorgeschreven. De eis van transparantie vloeit immers uitsluitend voort uit de verplichting van het moeten bieden van gelijke kansen (daarbuiten wordt zij in het Unierecht en de rechtspraak van de bestuursrechter dan ook niet aangenomen).[…] Als laatstgenoemde verplichting niet bestaat, valt daarom ook de eis van transparantie niet te stellen.[…] Gelet op de daaraan verbonden tijd en kosten behoort die eis dan ook niet te worden gesteld. Rov. 3.1.6 kan echter ook aldus worden gelezen dat dit alléén betrekking heeft op het geval dat op zichzelf mededingingsruimte moet worden geboden, maar bij of kort na het vaststellen van de selectiecriteria - die objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn - blijkt dat er (waarschijnlijk) slechts één gegadigde in aanmerking komt, en dus niet op het geval dat de overheid a priori al een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan en daarom geen mededingingsruimte behoeft te bieden. Bij die lezing heeft hetgeen in die rechtsoverweging wordt overwogen, dus geen betrekking op het laatstgenoemde geval.

[…]

5.2          Zoals hiervoor in 3.31-3.40 is vermeld, valt het Didamarrest niet aldus te lezen. Ware het anders, dan had, om de in het onderdeel aangeduide redenen, het arrest overgangsrecht bevat. […] Het ontbreken van overgangsrecht vormt dan ook juist een volgende, sterke aanwijzing dat het arrest moet worden gelezen in de hiervoor in 3.31-3.40 bedoelde zin. Uitgaande van die lezing bestaat niet echt behoefte aan overgangsrecht bij de regels van het arrest. Die regels zijn dan immers niet meer dan een zekere aanscherping van hetgeen daarvoor al gold (‘mededingingsruimte bieden, tenzij er een goede reden is om daarvan af te zien’). Het onderdeel berust dus op een verkeerde opvatting over de betekenis van de regels van het Didamarrest en faalt daarom.

Ben benieuwd, wat een en ander gaat brengen.

Zo multi-interpretabel lijkt mij r.o. 3.1.6 van Didam-I immers niet. Er staat ook geen woord Spaans in die rechtsoverweging. En ‘mededingingsruimte bieden, tenzij er een goede reden is om daarvan af te zien’ wordt daarin (ook) niet letterlijk genoemd.

Zal de Hoge Raad aan ‘contortionisme’ gaan doen, en zich (als) een ‘slangenmens’ tonen?

Daarbij gaat toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel wel wat verder, dan slechts het bestaan van een ‘goede reden’.

Zie daartoe enerzijds artikel 3: 2 Awb:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

En anderzijds artikel 3: 4 lid 1 Awb:

Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

De ‘goede reden’ houdt dan ook niet slechts verband met bijvoorbeeld de belangen van de verkopende gemeente, maar ook met de belangen van (een) concurrent (-en) van de koper.

Ondanks het bestaan van een ‘goede reden’ tot verkoop aan koper kan het zorgvuldigheidsbeginsel er (aldus) aan in de weg staan, dat, vanwege de belangen van (een) concurrent (-en) koper, tot verkoop wordt overgegaan.

Het is in het voorkomend geval geen ‘appeltje-eitje’ om alle relevante belangen in beeld te brengen en een relevante afweging te maken.

De Conclusie lijkt mij daar wat luchtig over.

Ik ben overigens wel van mening, dat er een goede reden is voor Didam-II. Bijvoorbeeld om in het privaatrecht afscheid te nemen van “het gelijkheidsbeginsel - dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen”.

En ook, dat het zorgvuldigheidsbeginsel in kwestie relevant en effectief is.

Zie bijvoorbeeld deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/een-niet-volwaardig-algemeen-beginsel.html

En Rechtbank Den Haag 30 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15812:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:15812

4.16.       De rechtbank stel vast dat de Gemeente het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, nu niet blijkt dat de gemeente op enige wijze het in 4.14. besproken belang van [eiser] onder ogen heeft gezien en heeft afgewogen bij de verkoop van De Stolp aan SSO […]

Didam-I wordt wat mij betreft (inderdaad) minder verstrekkend door (zie Conclusie):

4.18        Op grond van art. 3:40 BW valt dus in beginsel geen nietigheid of vernietigbaarheid aan te nemen als sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest. Dit strookt ook met art. 4.9 Comptabiliteitswet 2016 dat voor onder meer de niet-naleving van de voorschriften die bij of krachtens die wet zijn gesteld over verkoop en verhuur van goederen van de Staat - welke voorschriften deels overeenkomen met die van het Didamarrest (zie hiervoor in 3.26) -, bepaalt dat deze de geldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen door de Staat niet aantast.

En:

4.21        De sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest is dus alleen te zoeken in een vordering uit onrechtmatige daad. Dat is ook, als ik het goed zie, de opvatting van de meerderheid van de literatuur over het Didamarrest. […] De lagere rechtspraak is als gezegd wisselend. […] Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad lijkt ook een voldoende sanctie. De overheid die niet behoorlijk kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan daarmee aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade (in de regel slechts kansschade). […] Voor het verleden kan met deze sanctie - anders dan met de sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid - maatwerk worden geleverd, omdat dan mede rekening kan worden gehouden met het antwoord op de vraag of het betrokken overheidslichaam op het betrokken tijdstip rekening moest houden met de gelding van die regels. Voor de toekomst is deze sanctie genoeg. […] De overheid pleegt zich in het algemeen aan de regels te (willen) houden, onderdeel als zij is van de rechtsstaat. Zij behoort en pleegt als zodanig ook het ‘goede voorbeeld’ te geven. Voor de meest vergaande sanctie - nietigheid of vernietigbaarheid - lijkt daarom geen plaats, zeker nu met vernietigbaarheid om de hiervoor in 4.20 genoemde redenen geen maatwerk kan worden geleverd (geen evenwichtige regeling zou bestaan). Daarbij valt voorts te bedenken dat de wederpartij lang niet altijd erop bedacht zal zijn dat de regels van het arrest niet naar behoren zijn nageleefd. […] Ook voor de overheid zelf behoeft dat in veel gevallen niet duidelijk te zijn, ook als wordt uitgegaan van de lezing van het Didamarrest die in 3.31-3.40 is vermeld.

Ook dat zou een goede ontwikkeling zijn.