Aanbestedingsrecht in de praktijk: Via een heraanbesteding

Het in een bestek of PvE slechts, niet nader gemotiveerd, noemen van een merk of fabricaat met daarachter ‘of gelijkwaardig’ wordt steeds meer een concreet procedureel risico voor een aanbestedende dienst.

Zie namelijk, vandaag gepubliceerd, Rechtbank Den Haag 22 september 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21768:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:21768

5.2. Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst op grond van de artikelen 2.75, lid 1, en 2.76, lid 1, Aw 2012 - kort gezegd - gehouden is in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op te nemen, waarin de door hem voorgeschreven kenmerken voor hetgeen is uitgevraagd - gerelateerd aan de waarde en de doelstellingen van de opdracht - zijn beschreven. Artikel 2.76, lid 3, Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst in de technische specificaties niet verwijst naar een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die bepalend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht is gerechtvaardigd. Op grond van artikel 2.76, lid 4 onder a en b, Aw 2012 kan een aanbestedende dienst de melding of verwijzing als bedoeld in het derde lid in de technische specificaties opnemen indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden:

a. een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht als bedoeld in lid 1 van dit artikel is niet mogelijk, en

b. deze melding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden ‘of gelijkwaardig’.

5.3. De voorzieningenrechter constateert dat in paragraaf 4.8 van het POR ten aanzien van de banden van de crashtender nauwelijks concrete technische specificaties door de Staat zijn benoemd. Uitsluitend met betrekking tot het Central Tire Inflating System is in duidelijke bewoordingen voorgeschreven aan welke concreet meetbare vereisten moet worden voldaan. In paragraaf 4.8.1 van het POR heeft de Staat voorgeschreven dat de crashtender moet zijn uitgerust met de Michelin 24R21 ZLX-band of een gelijkwaardige band. Daarbij staat - naar de voorzieningenrechter begrijpt - het getal 24 voor de breedte van de band (in inches) en het getal 21 voor de diameter van de velg (eveneens in inches). Daarbij is niet expliciet voorgeschreven dat de toe te passen band deze afmetingen dient te hebben. Het verwijzen in technische specificaties naar een specifiek type band van een specifieke bandenproducent is slechts toegestaan als het voorwerp van de overheidsopdracht dit rechtvaardigt en wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.76, lid 4 onder a en b, Aw 2012. Aan de voorwaarde onder b is voldaan, nu het inschrijvers is toegestaan om een gelijkwaardige band aan te bieden. Aan de voorwaarde onder a is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan. Noch in de aanbestedingsstukken noch in deze kortgedingprocedure heeft de Staat deugdelijk gemotiveerd waarom het voor hem niet mogelijk is geweest om met inachtneming van artikel 2.76, lid 1, Aw 2012 de band technisch en/of functioneel in het POR te omschrijven zonder daarbij te verwijzen naar een specifiek type band of een specifieke bandenproducent. Daar komt bij dat evenmin is gesteld of gebleken dat in deze aanbestedingsprocedure het voorwerp van de opdracht die verwijzing kan rechtvaardigen.

5.4. Uit het voorgaande volgt dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan op grond van de Aw 2012 te stellen eisen. Nu dit gebrek niet anders dan via een heraanbesteding kan worden hersteld, is de daartoe strekkende subsidiaire vordering van Ziegler toewijsbaar op de wijze als hierna vermeld. […]

En eerder Rechtbank Oost-Brabant 14 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2612:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:2612

4.2. Centralpoint heeft onder meer aangevoerd dat de aanbestedingsstukken niet voldoen aan de eisen die daaraan gesteld worden. Ter onderbouwing daarvan heeft Centralpoint gesteld dat Fontys in de lijst met 58 artikelen in het prijzenblad ongeoorloofd heeft verwezen naar merken en typen.

4.3. Daarbij zijn artikel 2.76 lid 3 en lid 4 Aw 2012 en artikel 42 lid 4 van de Richtlijn van belang, waarin als uitgangspunt is opgenomen dat verwijzing naar merken en typen ongeoorloofd is, tenzij is voldaan aan de volgende drie (cumulatieve) vereisten:

(i) een dergelijke verwijzing is door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd (artikel 2.76 lid 3 Aw 2012);

(ii) een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk (artikel 2.76 lid 4 onder a. Aw 2012);

(iii) in de aanbestedingsstukken is vermeld “of gelijkwaardig” (artikel 2.76 lid 4 onder b. Aw 2012).

4.4. Centralpoint heeft ter onderbouwing aangevoerd dat Fontys voor de managed werkplekken specificaties heeft beschreven in paragraaf 10.3 van het aanbestedingsdocument en dat niet valt in te zien waarom Fontys dat niet heeft gedaan voor de categorieën unmanaged werkplekken, smartphones en kleine IT middelen. Ten aanzien van die categorieën heeft Centralpoint verwezen naar merken. Daarmee is naar de mening van Centralpoint niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012.

4.5. Fontys heeft ten verwere aangevoerd dat geen sprake is van ongerechtvaardigde belemmeringen voor de mededinging en het aanbestedingsrecht niet wordt geschonden omdat Fontys nadrukkelijk de mogelijkheid van het offreren van gelijkwaardige producten heeft opengehouden. Bovendien zijn de technische specificaties voor de unmanaged werkplekken opgenomen in het prijzenblad door een specifiek, uniek product te vermelden.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012, waaruit volgt dat slechts verwijzing naar merken geoorloofd is, wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is. De verwijzing naar een uniek product van een bepaald merk is onvoldoende om in dit geval als technische minimumeis te kunnen gelden. Gelet op de producten waar het in casu om gaat was een beschrijving in technische eisen goed mogelijk.

4.7. Fontys heeft ter verdediging tevens aangevoerd dat een beschrijving in technische eisen, zonder een bepaald product te vermelden, zou leiden tot een onoverzichtelijke hoeveelheid details, waarmee de last om op basis daarvan een offerte te maken en deze te beoordelen voor de inschrijver en de aanbestedende dienst, te zwaar zou zijn. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat een functionele omschrijving voor de onderhavige producten niet mogelijk zou zijn.

4.8. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. […]

De voorzieningenrechter

5.1. gebiedt Fontys de aanbestedingsprocedure binnen een week na heden in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot her aanbesteding

[…]

Los van het, wegens strijd met (een) wettelijke bepaling (-en), onrechtmatige handelen van/door de aanbestedende dienst is het, tenminste, zonde van de bestede tijd en kosten, wanneer een aanbestedingsprocedure over moet.

Aanbestedingsrecht in de praktijk

dinsdag 7 mei 2024

Via een heraanbesteding

Geen opmerkingen:

Een reactie posten

Over mij