Het zichzelf aanrekenen

Artikel 87 lid 1 sub h en i Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

h.            de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen;

i.              de inschrijver of gegadigde heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of heeft door nalatigheid misleidende informatie verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning

En in artikel 87a Aanbestedingswet 2012 is, in verband met ‘self cleaning’, bepaald:

1.            De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.

2.            Voor de toepassing van het eerste lid toont de gegadigde of inschrijver aan dat hij, voor zover van toepassing, schade die voortvloeit uit veroordelingen voor strafbare feiten als bedoeld in artikel 2.86 of uit fouten als bedoeld in artikel 2.87 heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, dat hij heeft bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen.

3.            De aanbestedende dienst beoordeelt de door de gegadigde of inschrijver genomen maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafbare feiten of fouten. Indien de aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht, deelt zij dit gemotiveerd mee aan de betrokken gegadigde of inschrijver.

‘Het zichzelf aanrekenen’ lijkt dan ook geen concreet (beoordelings-) criterium in kwestie.

Rechtbank Den Haag 13 mei 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:7349 denkt daar echter anders over:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:7349

5.14.       De zelfreinigende maatregelen die Odido heeft voorgesteld komen er in de kern op neer dat zij haar self assessment bij de Staat indient, haar EcoVadis score over 2023 aan de Staat doorgeeft en, indien dit niet toereikend wordt geacht, bereid is een verklaring af te geven waarin Odido een toelichting geeft op het verschil van inzicht over de invulling van wens D-W 1. In de visie van de Staat zijn deze maatregelen onvoldoende om de betrouwbaarheid van Odido aan te tonen, nu uit de voorgestelde maatregelen niet volgt dat Odido onder ogen ziet dat zij ten onrechte bij inschrijving heeft verklaard aan wens D-W 1 te voldoen.

5.15.       De voorzieningenrechter overweegt dat de Staat bij de beoordeling of de door Odido voorgestelde maatregelen voldoende zijn om haar betrouwbaarheid aan te tonen, de houding van Odido mag meewegen. Nu uit de door Odido voorgestelde maatregelen niet blijkt dat Odido het zichzelf aanrekent dat zij ten onrechte bij inschrijving heeft aangegeven dat zij aan wens D-W 1 voldoet, heeft de Staat in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen om Odido uit te sluiten. De omstandigheid dat Odido bij toekomstige aanbestedingen wat heeft uit te leggen - waar de Staat overigens, en niet onbegrijpelijk, wel enige relativerende kanttekeningen bij heeft geplaatst - valt bij het belang bij uitsluiting tegen de achtergrond van het voorgaande, in het niet.

Maar mogelijk houdt de betreffende houding van een inschrijver relevant verband met de (breuk in de) vertrouwensband volgens HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93).

Hoe dan ook.

In dit geval vind ik de discrepantie tussen de ‘aanbestedingsrechtelijke werkelijkheid’ en de ‘gewone mensen werkelijkheid’ interessanter en schrijnender.

Het zichzelf aanrekenen, bijvoorbeeld in de vorm van ‘schuld bekennen’, komt namelijk niet voor in de ‘gewone mensen werkelijkheid’ in een geval waarin men praktisch en feitelijk (steeds) gelijk heeft (gehad) in een aanbestedingsprocedure met een aanbestedingsdatum in 2023:

3.5.         In Bijlage 4 ‘Conformiteitenlijst’ zijn de (onderdelen van de) gunningscriteria uitgewerkt in de vorm van een lijst met wensen. Inschrijvers dienen aan te geven of zij zich conformeren aan de betreffende wens. De lijst bevat met betrekking tot het onderdeel duurzaamheid, onder andere, de volgende wensen:

“Wens D-W 1: Inschrijver heeft bij het indienen van de offerte voor de ROK een minimale EcoVadis overall score van 65-84 (“Advanced”) (65 - 84); […]”

 

[…]

 

3.22.       EcoVadis heeft, nadat Odido om een herbeoordeling heeft verzocht, op 17 april 2024 aan Odido bevestigd dat haar EcoVadis score over het jaar 2023, met terugwerkende kracht naar 18 maart 2024, is aangepast naar 70 punten.

Staat de ‘aanbestedingsrechtelijke werkelijkheid’ echt zo ver af van de ‘gewone mensen werkelijkheid’?

Vergen de (algemene) beginselen van aanbestedingsrecht dit echt?