Artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
3. Een
aanbestedende dienst verwijst in de technische specificaties niet naar een
bepaald fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die
kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een
merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde
productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden
bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de
overheidsopdracht gerechtvaardigd is.
4. Een
aanbestedende dienst kan de melding of verwijzing, bedoeld in het derde lid,
opnemen in de technische specificatie indien:
a. een
voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de
overheidsopdracht door toepassing van het eerste lid niet mogelijk is en
b. deze
melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden «of gelijkwaardig».
Een fabrikant en leverancier van LED-armaturen voor openbare verlichting (Orange Lighting) voelt zich benadeeld door de aanbesteding van een bestek waarin verschillende merken en typen LED-armaturen worden voorgeschreven.
In de aanbestedingsstukken is wel bepaald, dat het inschrijvers ook is toegestaan om LED-armaturen aan te bieden die gelijkwaardig zijn aan de in het bestek genoemde merken en typen.
Orange Lighting heeft niet op de aanbestedingsprocedure ingeschreven. Zij is immers geen aannemer. Voor Orange Lighting is de aanbesteding echter wel van groot belang, omdat zij als toeleverancier van een aannemer de LED-armaturen wil leveren. Door in het bestek te verwijzen naar merken en typen LED-armaturen van concurrenten heeft zij daartoe geen eerlijke kans gekregen. Aannemers zullen immers uit angst voor ongeldigheid van de inschrijving veiligheidshalve voor de voorgeschreven merken en typen gaan, en niet voor de ‘gelijkwaardigheid’.
Orange Lighting is dan ook een kort geding gestart en heeft onder meer gevorderd, dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken.
De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft de vorderingen van Orange Lighting afgewezen omdat de bepalingen uit de Aanbestedingswet 2012, waaronder artikel 2.76 lid 3, en de aanbestedingsrechtelijke beginselen zich uitsluitend richten op bescherming van de belangen van (potentiële) inschrijvers. Orange Lighting is volgens de voorzieningenrechter geen (potentiële) inschrijver maar een derde/buitenstaander.
Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5643 denkt daar, in hoger beroep, anders over, en meent ook, dat een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht mogelijk is:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:5643
3.3 Het
hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden ook het belang van Orange
Lighting door artikel 2.76 lid 3 Aw 2012 wordt beschermd, mede gelezen tegen de
achtergrond van artikel 42 lid 4 van Richtlijn 2014/24 [.] en in het licht van
Richtlijn 2007/66/EG [.] zoals onder meer uitgelegd door het HvJ EU in de zaak Fastweb [.]. Daarvoor vindt het hof van
belang dat het verbod van artikel 2.7.6 lid 3 Aw 2012 op verwijzing naar merken
en types duidelijk is gekoppeld aan de bevoordeling/benadeling van bepaalde ondernemingen en bepaalde producten die daarvan het
gevolg kan zijn. Daarmee is de kring van belanghebbenden in een geval als dit
naar het voorlopig oordeel van het hof ruimer dan de (potentiële) inschrijvers
op de aanbesteding. Orange Lighting heeft de benadeling die voor haar door deze
wijze van verwijzing in het Bestek dreigt voldoende aannemelijk gemaakt. De
verwijzing door de Gemeente naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 26
april 2022[.], gaat mank omdat het daar om een andere situatie ging, namelijk
om een teleurgestelde inschrijver die de aanbestedende dienst verweet de
verkeerde zaken te hebben uitgevraagd met als gevolg dat zijn waterstofvoertuig
van de opdracht werd uitgesloten. Orange Lighting heeft dus, anders dan de
voorzieningenrechter oordeelde, een voldoende belang bij haar vorderingen.
[…]
3.11 Tegenover
deze gemotiveerde betwisting door Orange Lighting heeft de Gemeente onvoldoende
aannemelijk gemaakt waarom zij in haar Offerte-aanvraag heeft moeten verwijzen
naar merken en typen armaturen en deze armaturen niet functioneel en/of
technisch kon specificeren. Het had op haar weg gelegen om meer concreet toe te
lichten waarom functioneel/technisch uitvragen voor haar niet mogelijk was
geweest. Zij is echter, ook in hoger beroep terwijl Orange Lighting haar
betwisting met concrete voorbeelden heeft gestaafd, in algemeenheden blijven
steken. Dat het voor de Gemeente mogelijk was om zonder verwijzing naar merk en
type, de LED-armaturen functioneel en/of technisch te
omschrijven, blijkt naar het voorlopig oordeel van het hof bovendien niet
alleen uit haar eigen Handboek Openbare Ruimte maar ook uit het door de
Gemeente in deze aanbesteding gehanteerde Toetsingsprotocol/Verificatietabel.
Het Handboek bevat immers (functioneel opgeschreven) eisen die de Gemeente in
het Bestek had kunnen uitvragen en de in het Toetsingsprotocol opgenomen
toetsingsaspecten voor de gelijkwaardigheid bevatten kenmerken die op een
begrijpelijke en nauwkeurige wijze functioneel en/of technisch zijn te
onderschrijven. Als de Gemeente wel in staat is dat in haar Handboek en in het
gelijkwaardigheids-protocol te omschrijven, is naar het voorlopig oordeel van
het hof niet te begrijpen waarom dat niet ook in het Bestek had gekund. Dat dat
zou hebben geleid tot een zo enge omschrijving van de opdracht dat daardoor de
mededinging zou zijn beperkt, is in het licht van het voorgaande niet voldoende
aannemelijk geworden. De Gemeente heeft het betoog van Orange Lighting dat een
armatuur geen complex samengesteld object is, daarvoor onvoldoende weersproken.
3.12 Dit
betekent dat de Gemeente het verbod om naar merken en typen te verwijzen, zoals
neergelegd in artikel 2.7.6 lid 3 Aw 2012, heeft overtreden. De Gemeente kan
zich niet met succes op de (aanwezigheid van de) aanvullende voorwaarden/uitzonderingsmogelijkheden
onder (i) en (ii) (rov. 3.4) beroepen. […] Nu de Gemeente in strijd met het
verwijzingsverbod heeft gehandeld, handelt zij daarmee onrechtmatig tegenover
Orange Lighting en zal het hof de primaire vordering onder i dan ook toewijzen. […]
Dat het Europese aanbestedingsrecht niet alleen geschreven is voor ‘(potentiële) inschrijvers’ volgt bijvoorbeeld ook uit artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:
„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten
onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer
aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van
werken, de levering van producten of de verlening van diensten
En artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU:
„ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of
openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met
inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de
uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het
verlenen van diensten op de markt aanbiedt
Een ‘inschrijver’ is daarbij ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’ volgens artikel 2 lid 1 sub 11 Richtlijn 2014/24/EU.
Zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.
En in dit soort gevallen zijn overigens ook de ‘vrij verkeer bepalingen’ van het VWEU in het geding. Met het voorschrijven van ‘internationale merken’ zal niet snel sprake zijn van een ‘zuiver interne situatie’.
Ik kan me dus wel vinden in het arrest.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2020/07/on-voldoende-nauwkeurig.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2014/06/niet-handig.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten