Een fundamenteel gebrek

In het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150 is onder meer bepaald:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:1150

3.28        Naar het voorlopig oordeel van het hof kunnen de Gemeente en Aebi zich met betrekking tot (de bezwaren van Ravo tegen) eis 23 niet beroepen op de Grossmann-doctrine en rechtsverwerking. Zoals hierna zal worden uiteengezet leidt eis 23 tot een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 BW beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij zo een fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. Toepassing van eis 23 kan tot een andere opdracht van de Gemeente leiden gedurende de (verlengde) looptijd van de hier aanbestede opdracht. Volgens de Gemeente is dat op grond van de Aw 2012 toegestaan nu reeds bij aankondiging van deze opdracht(en) daarin is voorzien en dat voor alle gegadigden duidelijk kenbaar was. In zoverre is volgens haar geen sprake van een nieuwe opdracht, maar van een zogenaamde herzieningsclausule in de zin van artikel 2:163c Aw 2012. Ravo heeft bestreden dat daarvan sprake is nu eis 23 niet voldoet aan de eisen die dat artikel aan een herzieningsclausule stelt. Dat is ook het oordeel van het hof. […]

3.29        Dit betekent dat naar het oordeel van het hof eis 23 geen deel (meer) mag uitmaken van deze aanbesteding. Deze eis moet daarom worden geëcarteerd en als niet geschreven worden beschouwd.

Zie over dat, ook om andere redenen, interessante arrest, deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/de-inkoopbehoefte-van-de-aanbestedende.html

Rechtbank Midden-Nederland 30 mei 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:3391 honoreert ook geen ‘Grossmann-verweer’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:3391

3.8.         In recente jurisprudentie is de (vaak) strikte toepassing van de zogenaamde hiervoor genoemde Grossmann-leer enigszins gerelativeerd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 15 februari 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:1150) overwogen dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en een gegadigde beheerst meebrengt dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, zelfs al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij een zo fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten tijdig te klagen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.

3.9.         Met inachtneming van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Kwintes niet haar rechten heeft verwerkt om tegen de door de Gemeente gekozen aanbestedingsprocedure op te komen.

[…]

3.14.       Op grond van het voorgaande was de Gemeente dus voldoende bekend met de bezwaren van Kwintes tegen de gekozen procedure. Dit is door de Gemeente in haar conclusie van antwoord onder randnummer 13 ook als zodanig erkend, nu zij daarin stelt dat Kwintes zorgen had over de vorm van de aanbestedingsprocedure. Het is vervolgens aan de Gemeente als aanbestedende dienst om te beoordelen of de door Kwintes geuite zorgen tot een aanpassing van de aanbestedingsprocedure moeten leiden of niet. Dat Kwintes na haar vragen over de aanbestedingsprocedure niet (tijdig) een kort geding is gestart en heeft ingeschreven op de onderhandelingsprocedure betekent niet dat zij haar voor de inschrijving geuite klachten over de gekozen procedure heeft laten varen. Gewezen wordt in dit verband op de moeilijke positie waarin een gegadigde zich bevindt die enerzijds de kans op de opdracht wilt behouden en anderzijds onregelmatigheden in de procedure aan de orde wilt stellen. Zoals Kwintes tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht zijn met name zorgaanbieders zoals Kwintes voor de uitvoering van hun werkzaamheden afhankelijk van een doorlopende goede samenwerking met de Gemeente. Gezien de in het spel zijnde commerciële belangen is niet inschrijven vaak geen optie.

3.15.       De Gemeente heeft de kans gehad om op basis van de klachten van Kwintes voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij gesteld dat Kwintes na haar inschrijving op de onderhandelingsprocedure niet meer is teruggekomen op haar bezwaren ten aanzien van de keuze voor de procedure. Dit kan Kwintes niet worden tegengeworpen. Nu zoals gezegd de Gemeente voldoende op de hoogte was van de bezwaren van Kwintes ten aanzien van de gekozen aanbestedingsprocedure had het, wanneer zij daarover twijfels had, op de weg van de Gemeente gelegen actief bij Kwintes navraag te doen naar de stand van haar bezwaren met betrekking tot de gekozen procedure. Dat heeft zij niet gedaan. De Gemeente heeft er juist voor gekozen om de procedure niet aan te passen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Het komt dan voor risico van de Gemeente dat Kwintes hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding als nu wordt gevoerd. Bovendien leidt de keuze van de Gemeente voor de onderhandelingsprocedure, zoals hierna verder zal worden uiteengezet, tot een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure. Zoals aan de orde is gekomen mag de aanbestedende dienst in dat geval er niet op vertrouwen dat de inschrijver dit gebrek, wanneer daarover niet tijdig zou zijn geklaagd, niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. Van rechtsverwerking is dus geen sprake. De vorderingen van Kwintes zullen daarom hierna inhoudelijk worden beoordeeld.

Een verkeerde aanbestedingsprocedure kiezen/volgen is dus ook een ‘fundamenteel gebrek’. Ik denk, terecht.

In relatie tot rechtsoverweging 3.15 van het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150 merk ik op, dat de voorzieningenrechter thans ook belang hecht aan het (klaarblijkelijke) feit, dat de aanbestedende dienst de kans heeft gehad om op basis van de klachten van de ondernemer voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen.

En in het voorkomend geval is blijkens het vonnis ook sprake van een ‘actieve navraag plicht’ voor de aanbestedende dienst, bij gebreke waarvan een ‘Grossmann-verweer’ niet slaagt.

In kwestie werd de ‘monopolisten-bepaling’ artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° Aanbestedingswet 2012 (‘mededinging om technische redenen ontbreekt’) niet correct toegepast door de aanbestedende dienst:

3.19.       Met het selecteren van twee gegadigden door de Gemeente voor de onderhandelingsprocedure volgt dat de bezwaren van Kwintes tegen de gevolgde procedure terecht zijn. Ook een door Kwintes aangedragen pand is kennelijk volgens de Gemeente geschikt om de opdracht voor maatschappelijke opvang uit te voeren. Dat betekent dat niet gesteld kan worden dat mededinging om technische redenen ontbreekt, terwijl dat wel is vereist voor een geslaagd beroep op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw. Anders dan in de gevallen van onderdelen a en c van lid 1 van artikel 2.32 Aw, biedt het geval waarop de Gemeente zich beroept, zijnde het geval van onderdeel b, geen ruimte voor een meervoudige onderhandelingsprocedure. Het uitzonderingsgeval ontleent zijn bestaansrecht juist aan de omstandigheid dat mededinging ontbreekt. Het is daarom niet mogelijk om met meerdere, buiten de aanbesteding geselecteerde partijen een procedure te doorlopen.

3.20.       De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de door de Gemeente aangedragen redenen die een beroep op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 zouden rechtvaardigen ook geen technische redenen zijn in de zin van dat artikel. Dat het volgens de Gemeente moeilijk is om een geschikt pand te vinden betekent niet dat deze moeilijkheid een technische reden oplevert. Zoals blijkt uit de onderhandelingsleidraad stelt de Gemeente ook geen uitzonderlijke eisen aan het pand voor de maatschappelijke opvang. In ieder geval geen zodanige eisen dat alleen het pand Liefdehuis geschikt is. Dat het lastig zou zijn om een goede locatie te vinden heeft te maken met andere omstandigheden, zoals de eigenschappen van de huidige vastgoedmarkt. Dat de pandeigenaar die de Gemeente op het oog had als enige gerechtigd is over het pand te onderhandelen betreft een juridisch beletsel. Juridische beletsels, zijn mede gelet op de voorbeelden van technische redenen die in onderdeel 50 van de considerans van de Aanbestedingsrichtlijn staan genoemd, niet te kwalificeren als technische redenen in de zin van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Bovendien heeft de Gemeente nagelaten aannemelijk te maken dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat in de zin van derde lid van artikel 2:32 Aw dat eveneens een vereiste is voor toepassing van de uitzonderingsgrond.

3.21.       Dat in 2022 voor onder andere de onderhavige opdracht wel een openbare aanbestedingsprocedure is gevolgd, is overigens ook al een indicatie dat hier geen sprake is van het ontbreken van mededinging om technische redenen. Wanneer dus niet op voorhand duidelijk is dat alternatieven zijn uitgesloten, dient een openbare reguliere aanbestedingsprocedure te worden uitgeschreven. Het beroep van de Gemeente op artikel 2:32 lid 1 sub b onder 2 Aw faalt dus.

Het intrigeert mij, waarom (stug) wordt volgehouden aan de ‘monopolisten-bepaling’ terwijl blijkbaar twee, voor de aanbestedende dienst relevante, ondernemers is het spel zijn (waren).

Zie over het vonnis ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/de-ene-aankondiging-is-de-andere.html