Praktisch onuitvoerbaar voor de toets op collusie

Met het bepaalde in artikel 56 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

 

a)            de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als vermeld in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, indien van toepassing met inachtneming van artikel 45;

 

b)            de inschrijving is afkomstig van een inschrijver die niet is uitgesloten van deelname overeenkomstig artikel 57 en die voldoet aan de overeenkomstig artikel 58 door de aanbestedende dienst vastgestelde selectiecriteria en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende regels en criteria als bedoeld in artikel 65.

 

Aanbestedende diensten kunnen besluiten een opdracht niet te gunnen aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend, wanneer zij hebben vastgesteld dat de inschrijving niet voldoet aan de in artikel 18, lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen.

Zijn er eigenlijk maar twee (2) chronologische ‘stappen’ denkbaar en relevant. Eerst controle, en daarna pas, zo mogelijk, gunnen.

En bij de ‘stappen’ genoemd in artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012 is geen sprake van een dwingend voorgeschreven chronologisch proces.

Het is dan dus een bewuste, onverplichte, keuze van de aanbestedende dienst om (toch) een chronologisch toetsings- en beoordelingsproces middels stappen/fasen in de aanbestedingsstukken op te nemen.

Met vergaande consequenties, als de aanbestedende dienst zich niet aan het in de aanbestedingsstukken opgenomen toetsings- en beoordelingsproces houdt, volgens Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 december 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:9651. Zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/een-gefaseerde-toetsing.html

De consequenties blijken echter thans, voor wat het (de mogelijkheid van) ‘collusie’ betreft, minder vergaand volgens het, als hoger beroep van het vonnis voornoemd gewezen, arrest van Hof Den Bosch 11 juni 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1914:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:1914

3.5.7.      Het hof is voorshands van oordeel dat noch uit de wet, noch uit het Beschrijvend Document volgt dat de geldigheid van de inschrijvingen op mogelijk collusie moeten worden beoordeeld voordat de inschrijvingen inhoudelijk mogen worden bekeken. De procedurele stappen van de openbare procedure staan opgesomd in artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012. In de Memorie van Toelichting behorende bij dit artikel (TK, vergaderjaar 2009-2010, 32440 nr. 3, p. 63), staat dat de verschillende stappen in de procedure elkaar kunnen overlappen en dat het mogelijk is dat bepaalde stappen plaatsvinden op een ander moment in de procedure. Weliswaar staat in het Beschrijvend Document dat de inschrijving eerst wordt getoetst op procedurele voorwaarden en compleetheid (paragraaf 4.6) en dat beoordeling van de inschrijving plaatsvindt als een inschrijving voldoet aan de procedurele voorwaarden en compleetheid, er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en de inschrijving voldoet aan de minimumeisen (paragraaf 4.7), maar dat deze volgorde in alle gevallen dwingend is voorgeschreven staat er niet en zou bovendien praktisch onuitvoerbaar zijn voor de toets op collusie. Zoals hiervoor overwogen, kan een inschrijving niet ongeldig worden verklaard enkel vanwege het bestaan van verbanden met andere inschrijvers. Er moeten voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat “de verhouding tussen twee entiteiten de respectieve inhoud van de ingediende inschrijvingen concreet heeft beïnvloed”. Daartoe dient te worden bekeken of de inschrijvingen van de desbetreffende inschrijvers (wanneer ze met elkaar worden vergeleken) dergelijke aanwijzingen bevatten. Behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers hebben de aanbestedingsstukken niet zo mogen begrijpen dat de inschrijvingen niet meer in de beoordelingsfase terzijde kunnen worden gelegd wegens plausibele aanwijzingen van collusie.

3.5.8.      Het hof is tegen die achtergrond voorshands van oordeel dat de Regio het beoordelen van de inschrijvingen op collusie heeft mogen uitvoeren terwijl de antwoorden op de verduidelijkingsvragen nog niet binnen waren. Met die vragen zijn de betreffende inschrijvers in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat hun inschrijving volledig autonoom en onafhankelijk tot stand is gekomen. Met hun antwoorden kunnen de inschrijvers toelichten welke natuurlijke personen vanuit hun bevoegdheden en positie bezien al dan niet in theorie kennis kunnen hebben gehad van andere inschrijvingen en welke personen bij de voorbereiding van de inschrijving daadwerkelijk betrokken zijn geweest. De antwoorden kunnen eventuele plausibele aanwijzingen van collusie opleveren, maar ook eventuele aanwijzingen van collusie die naar voren komen uit het onderzoek naar de inschrijvingen door de aanbestedende dienst ontkrachten. Dat de aanbestedende dienst dit geheel van feiten tezamen beoordeelt, althans beide onderzoeken afwacht alvorens een beslissing rond eventuele collusie te nemen, acht het hof zorgvuldig. De Regio heeft toegelicht dat het onderzoek naar collusie in de verduidelijkingsvragen is uitgevoerd vanuit het inkoopteam dat ook de inschrijfprijzen heeft bekeken en dat het onderzoek naar collusie in de inschrijvingen is uitgevoerd vanuit het beoordelingsteam dat ook de kwaliteit van de inschrijvingen heeft beoordeeld. Voor zover er al sprake zou zijn van (mogelijke) beïnvloeding van de beoordeling van de kwaliteit en prijs vanwege informatie rond collusie, dan wel van de beoordeling van collusie vanwege informatie rond de kwaliteit en prijs van de inschrijvingen, leidt dat er niet toe dat is gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel of het gelijkheidsbeginsel. De aanbestedende dienst wordt geacht dit op professionele wijze te kunnen uitvoeren evenals de andere toetsen die kunnen leiden tot ongeldigheid van de inschrijving in de fase van beoordeling van de inschrijvingen, zoals de toets of de inschrijving al dan niet irreëel, of manipulatief is, of dat voldaan is aan (andere) minimumeisen. Dat het beoordelingsteam ook op dit soort formele aspecten toetst was bij de inschrijvers bekend. In paragraaf 4.7.1. van het Beschrijvend Document staat dat als tijdens de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving blijkt dat de inschrijving niet voldoet aan de gestelde minimumeisen, de inschrijving alsnog ongeldig wordt verklaard. De grieven 2, 3 en 4 in principaal hoger beroep slagen.

Tsja.

Het kan natuurlijk niet zo zijn, dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken, vanwege een beschreven (beoordelings-) proces, praktisch en feitelijk zou kunnen bepalen, dat een gunning moet plaats vinden, ondanks dat sprake is (geweest) van collusie. Daar is de Europese ‘openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’ niet bij gebaat.

Maar een (bepaalde) uitleg van de aanbestedingsstukken in verband met de toepassing van het transparantiebeginsel is natuurlijk ook een ding. Zag de voorzieningenrechter het (dan) echt zo slecht?

Hoe dan ook.

Het arrest geeft geen aanleiding of reden, om een (zelf-) bindend chronologisch toetsings- en beoordelingsproces middels stappen/fasen in de aanbestedingsstukken op te (moeten) nemen.