Het vormvrije karakter

Artikel 2a.30 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf mag de procedure die tot de keuze van een concessiehouder leidt, naar eigen inzicht organiseren, mits deel 2a van deze wet daarbij in acht wordt genomen.

De parlementaire geschiedenis, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pagina’s 101 en 102, vermeldt daartoe:

De Europese wetgever heeft er uitdrukkelijk niet voor gekozen om voor concessieopdrachten procedures voor te schrijven die vergelijkbaar zijn met de aanbestedingsprocedures die zijn opgenomen in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf mag de procedure naar eigen inzicht organiseren mits de algemene beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie in acht worden genomen. Artikel 2a.28 geeft enige verplichte invulling aan de algemene beginselen bij het gunnen van een concessieopdracht. Ook kunnen de procedures zoals deze in deel 2 worden opgenomen uiteraard houvast bieden, daarbij kan een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf er ook voor kiezen om een aanbestedingsprocedure zoals die wordt opgenomen in deel 2 in zijn geheel te volgen.

Vandaar wellicht Rechtbank Rotterdam 31 mei 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:5343:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2024:5343

5.5.         De opdracht betreft een concessie. Bij concessieovereenkomsten vergeeft een decentrale overheid een opdracht aan een concessiehouder, waarbij er een exclusief exploitatierecht op het te realiseren werk of dienst aan de concessiehouder wordt gegeven. Het exploitatierisico berust bij de concessiehouder. Concessies zijn dus samenwerkingsverbanden tussen de publieke sector en particuliere bedrijven. Op een concessie zijn richtlijn 2014/23/EU en deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Kenmerkend voor het regime voor concessieopdrachten is het vormvrije karakter waarbij aanbestedende diensten, met inachtneming van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, vrij zijn om de procedure in te richten naar eigen goeddunken. […] De wet- en regelgeving voor overheidsopdrachten is immers anders van aard en inhoudelijk andersluidend dan die voor concessieopdrachten. […]

Als ik, los van het overigens bepaalde in deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 hetgeen niet gering is, kijk naar onder meer de artikelen 2a.30 lid 2 (“Artikel 2.81, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten […].”), 2a.31 (“Afdeling 2.3.1 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten, met uitzondering van artikel 2.51, vijfde lid.”), 2a.32 (“Paragraaf 2.3.2.2, met uitzondering van artikel 2.63, is van overeenkomstige toepassing op een aanbestedende dienst die of een speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een concessieopdracht te gunnen.”), 2a.40 (“Artikel 2.79 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”), 2a.42 (“Afdeling 2.3.4 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”), 2a.43 lid 1 (“De artikelen 2.86 en 2.86a zijn van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten van aanbestedende diensten.”), 2a.44 lid 1 (“Artikel 2.87 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten, met uitzondering van het eerste lid, onderdeel f.”), 2a.45 (“Voor de toepassing van uitsluitingsgronden als bedoeld in de artikelen 2a.43 en 2a.44, is artikel 2.87a van overeenkomstige toepassing.”), 2a.48 (“De artikelen 2.103 en 2.104 zijn van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”), 2a.49 (“Artikel 2.108 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”), 2a.51 (“Paragraaf 2.3.8.8 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten.”) en 2a.53 (“Hoofdstuk 2.5 is van overeenkomstige toepassing op concessieopdrachten […].”) Aanbestedingswet 2012.

Dan ligt, wat mij betreft, ‘het vormvrije karakter’ en dat ‘vrij zijn’ uit het vonnis wel wat genuanceerder.

En hetzelfde geldt ook voor: “De wet- en regelgeving voor overheidsopdrachten is immers anders van aard en inhoudelijk andersluidend dan die voor concessieopdrachten.”