In het Europese aanbestedingsrecht gaat het vooral om
‘overheidsopdrachten’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 1 leden 1 en 2 van
Richtlijn 2014/24/EU:
1. Bij
deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor
aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten
en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in
artikel 4 vastgestelde drempels.
2. Aanbesteding
in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een
overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer
aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen
ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare
bestemming hebben of niet.
Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 5 van Richtlijn 2014/24/EU zijn ‘overheidsopdrachten’:
Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel
die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn
gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van
producten of de verlening van diensten
Het gaat daarbij dus om ‘overeenkomsten’.
Overeenkomsten komen tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’. Zie bijvoorbeeld artikel 6: 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW):
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de
aanvaarding daarvan.
In een aanbestedingsprocedure gaat het dan in basis om een inschrijving en de gunning daarvan.
En dus kun je wel iets vinden van het arrest HvJEU 13 juni 2024 in zaak C-737/22 (BibMedia):
32 De
beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich tegen elke
onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader
van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent
dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden
aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver
(arresten van 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16,
EU:C:2017:685, punt 35, en 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20,
EU:C:2021:445, punt 43).
33 Een
wijze van plaatsing van een overheidsopdracht zoals uiteengezet in het bestek
van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbesteding - volgens welke de
opdracht is verdeeld in percelen, waarvan het grootste wordt gegund aan de
inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, terwijl een perceel
met een lagere waarde bij voorkeur wordt gegund aan de inschrijver die de op
een na economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, teneinde de
mededinging in de betrokken economische sector te handhaven, op voorwaarde dat
laatstgenoemde inschrijver bereid is dit perceel uit te voeren tegen de prijs
van de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend
- bevat geen enkel element van onderhandeling in de zin van bovengenoemde
rechtspraak.
34 In dit
verband moet worden opgemerkt dat een dergelijke wijze van plaatsing van een
overheidsopdracht waarborgt dat bij de gunning van alle percelen van de
opdracht het criterium van de laagste prijs in acht wordt genomen, zonder dat
de aanbestedende dienst van dit criterium kan afwijken of een inschrijver kan
verzoeken zijn inschrijving te wijzigen, aangezien deze aanbestedende dienst
zich moet baseren op de prijzen die vóór het verstrijken van de termijn voor de
indiening van de offertes zijn voorgesteld en gedurende deze gehele procedure
de rangorde in acht moet nemen die uit deze prijsaanbiedingen voortvloeit.
35 In een
dergelijke aanbestedingsprocedure wordt de rangschikking van de inschrijvers
immers rechtstreeks en definitief bepaald door de vóór het verstrijken van de
termijn voor de indiening van de offertes voorgestelde prijzen. In deze
rangschikking neemt de inschrijver die de laagste prijs heeft aangeboden, de
eerste plaats in en zijn prijs is de prijs waartegen de opdracht in haar geheel
zal worden gegund.
36 De
mogelijkheid die het bestek biedt aan de inschrijver die de op een na
economisch voordeligste inschrijving indient, om een perceel van de opdracht te
verkrijgen, vloeit – zoals uitdrukkelijk blijkt uit de aanbestedingsstukken –
enkel voort uit het feit dat deze inschrijver de tweede plaats inneemt in de
rangschikking van de in de offertes voorgestelde prijzen.
37 Of van
deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, hangt af van de beslissing van die
inschrijver om het betrokken perceel al dan niet uit te voeren tegen de prijs
van de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend.
Deze voorwaarde maakt deel uit van de voorwaarden van de gunningsprocedure in
het bestek van de aanbesteding. Wanneer de inschrijver die de op een na
economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, niet bereid is zijn prijs
aan die prijs aan te passen, is het aan de inschrijver die op de derde plaats
staat in de rangschikking van de in de offertes voorgestelde prijzen, om
hierover een standpunt in te nemen, en zo verder in de volgorde van de
rangschikking van de offertes, zolang geen van de inschrijvers bereid is zijn
prijs aan te passen aan de aanbiedingsprijs van de inschrijver die de economisch
voordeligste inschrijving heeft ingediend. Indien alle inschrijvers
gerangschikt van de tweede tot de laatste plaats weigeren dit perceel tegen
deze prijs uit te voeren, worden aan de inschrijver die de economisch
voordeligste inschrijving heeft ingediend, alle percelen van de opdracht
gegund.
38 Geen
van de beslissingen die kunnen worden genomen door de inschrijvers die van de
tweede tot de laatste plaats zijn gerangschikt, houden een wijziging in van de
offertes die zij vóór het verstrijken van de daartoe gestelde termijn hadden
ingediend of een onderhandeling met de aanbestedende dienst. Geen enkele
inschrijver heeft immers de mogelijkheid om door een wijziging van zijn offerte
of door enige onderhandeling zijn plaats in de rangschikking of de prijs
waartegen het contract voor een van de percelen van de opdracht zal worden
gesloten, te wijzigen.
41 Gelet
op de voorgaande overwegingen moet op de voorgelegde vraag worden geantwoord
dat artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de
in die bepaling neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie
er niet aan in de weg staan dat in het kader van een procedure voor het
plaatsen van een overheidsopdracht die in percelen is verdeeld, aan de
inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving heeft
ingediend, overeenkomstig de in de aanbestedingsstukken vastgestelde
voorwaarden, een perceel wordt gegund op voorwaarde dat hij ermee instemt met
betrekking tot dit perceel het materiaal te leveren en de diensten te
verrichten tegen dezelfde prijs als die welke is voorgesteld door de inschrijver
die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend en aan wie daarom
een ander, groter perceel van die opdracht is gegund.
Dat is (dus) het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel.
En wellicht ook: ‘Het is vooraf transparant dat het intransparant zal zijn’ volgens r.o. 4.10 van Rechtbank Oost-Brabant 25 november 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:6603.
Maar er wordt zo niet per se gegund op basis van, en er komt ook geen overeenkomst tot stand volgens, de oorspronkelijke inschrijving (het oorspronkelijke aanbod) van een inschrijver.
En dat lijkt me principieel niet correct.
Verder moet een gunningscriterium verband houden met het voorwerp van de opdracht.
Zie artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:
De economisch meest voordelige inschrijving uit het
oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of
de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten,
overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste
prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op
basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die
verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. […]
En lid 3 van dat artikel:
Gunningscriteria worden geacht verband te houden met
het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in
het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in
alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus […]
Of het bepaalde in artikel 2.115 leden 2 en 3 Aanbestedingswet 2012.
In de casus van het arrest houdt het gunningscriterium van/voor perceel 1 geen verband met de opdracht volgens perceel 1:
14 Punt
3.1.1 van dit bestek bepaalde:
„Voor Deense boeken en bladmuziek is een aanbesteding
met een zogenoemd ‚oost-west-model’ uitgeschreven, hetgeen betekent dat het de
bedoeling is de opdracht te gunnen aan een leverancier in Oost-Denemarken en
aan een andere leverancier in West-Denemarken, maar dat voor alle klanten
dezelfde voorgestelde prijzen gelden, ongeacht of zij zich in Oost- of in
West-Denemarken bevinden.
[...]
Aan de inschrijver die de economisch voordeligste
inschrijving indient, wordt de opdracht gegund als leverancier voor perceel 2 -
Deense boeken en bladmuziek (westen).
Aan de inschrijver die de op een na economisch
voordeligste inschrijving indient, wordt de opdracht gegund als leverancier
voor perceel 1 - Deense boeken en bladmuziek (oosten). Deze inschrijver moet
echter aanvaarden dat de gunning van de opdracht voor de levering in
Oost-Denemarken betekent dat hij verplicht is de producten en diensten van de
raamovereenkomst aan de klanten in Oost-Denemarken te leveren tegen exact
dezelfde prijzen als die welke de inschrijver met de economisch voordeligste
inschrijving heeft voorgesteld en waarvoor deze in West-Denemarken zal leveren.
[...]
Perceel 1, waar het gaat om de uitvoering van de opdracht levering ‘Deense boeken en bladmuziek’ in Oost-Denemarken, wordt immers op deze wijze gegund volgens de laagste prijs (-zen) in/van perceel 2 waar het gaat om de uitvoering van de opdracht levering ‘Deense boeken en bladmuziek’ in West-Denemarken.
Ik denk bij dit arrest toch echt aan een misslag van het Hof.
Los van het mogelijke geval, dat de ‘winnaar’ met de laagste prijs centraal in West-Denemarken gevestigd is, en daardoor een lage prijs kan aanbieden. En de ‘nummer 2’ in het uiterste westen van West-Denemarken gevestigd is, en daardoor onder andere het nodige moet reizen, en dus kosten moet maken, om de opdracht in Oost-Denemarken uit te kunnen voeren.
Waardoor deze gunningssystematiek inherent disproportioneel is, en ook uitlokt tot onverantwoord uitvoeringsgedrag.
Met instemming van het Hof……..
Geen opmerkingen:
Een reactie posten