Dag (aanbestedingsprocedure)

Er zijn diverse soorten dagen: ‘feestdagen’, ‘weekdagen’, ‘werkdagen’, ‘zondagen’, ‘vakantiedagen’, ‘kalenderdagen’, ‘weekenddagen’, ‘snipperdagen’, ‘verlofdagen’ enz.

Dus wat ‘dagelijks’ betekent, staat niet per se vast.

Zo ook Rechtbank Den Haag 18 april 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:9561:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:9561

5.2.         Ter zitting is gebleken dat partijen het oneens zijn over de wijze waarop Geschiktheidseis 3 in paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document moet worden uitgelegd. Met deze eis wordt inschrijvers gevraagd aan de hand van referentieopdrachten aan te tonen dat zij voldoen aan twee kerncompetenties. Kort gezegd verlangt het COA aantoonbare ervaring met het dagelijks leveren en distribueren van drie maaltijden. Volgens Vitam wordt van inschrijvers verlangd dat zij aantonen dat zij ervaring hebben met het leveren en distribueren van drie maaltijden gedurende zeven dagen per week. Vitam stelt dat zij als enige van de inschrijvers aan deze eis voldoet. Het COA en [bedrijfsnaam] zijn het met die lezing niet eens. Volgens hen wordt met deze geschiktheidseis gevraagd om aantoonbare ervaring met het leveren en distribueren van maaltijden tijdens werkdagen. Daarbij hebben zij toegelicht het weliswaar de bedoeling is dat bewoners van de locaties dagelijks van maaltijden worden voorzien, maar dat dit niet betekent dat die maaltijden iedere dag van de week moeten worden geleverd en gedistribueerd. Dit is volgens hen voor wat betreft het leveren en distribueren van broodmaaltijden feitelijk ook niet mogelijk, omdat er vrijwel geen bakkerijen zijn die op zondag brood bakken. Het is volgens het COA en [bedrijfsnaam] in de branche dan ook gebruikelijk dat broodmaaltijden in beginsel alleen op werkdagen en bij uitzondering eveneens op zaterdag wordt geleverd en gedistribueerd.

5.3.         Partijen verschillen dus van mening over hoe het begrip ‘dagelijks’ in Geschiktheidseis 3 moet worden uitgelegd. Naar vaste jurisprudentie brengen de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid mee dat het er bij de uitleg van de aanbestedingsstukken om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde een criterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het criterium - gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken - zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die-- naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

5.4.         De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de begrippenlijsten van het Beschrijvend Document en het Programma van Eisen het begrip ‘Dag(en)’, geschreven met een hoofdletter, is gedefinieerd als ‘Alle kalenderdagen van een jaar, inclusief weekenden en feestdagen’. Het begrip ‘dagelijks’ is noch in paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document noch elders in het Beschrijvend Document (nader) gedefinieerd. Paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document moet op grond van de CAO-norm worden gelezen in het licht van de tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken. In de onderhavige aanbestedingsprocedure is dat het Programma van Eisen. Vitam stelt dat voor de betekenis van het begrip ‘dagelijks’ aansluiting moet worden gezocht bij de definitie van het begrip ‘Dag(en)’ in het Beschrijvend Document en het Programma van Eisen. Dit standpunt is naar het oordeel van de voorzieningenrechter verdedigbaar wanneer paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document wordt gelezen in samenhang met eis 3 van het Programma van Eisen. Eis 3 schrijft immers voor dat het COA uiterlijk om 15.00 uur de dag van tevoren het aantal en de samenstelling van de te bestellen artikelen voor de dag erna zal doorgeven aan de opdrachtnemer, waarna de opdrachtnemer de bestelde producten ‘de volgende Dag’ zal aanleveren. Nu - naar niet ter discussie staat - op de locaties van het COA iedere dag behoefte bestaat aan maaltijden, lijkt uit eis 3 te volgen dat de bestelling, levering en distributie van maaltijden zeven dagen per week dienen plaats te vinden. Het COA en [bedrijfsnaam] vinden op hun beurt voor hun standpunt dat met het begrip ‘dagelijks’ in paragraaf 3.4.3 van het Beschrijvend Document uitsluitend werkdagen zijn bedoeld steun in eis 11 van het Programma van Eisen. Ook hun standpunt is verdedigbaar. In deze eis valt immers te lezen dat producten op ‘alle werkdagen van de week gedurende het gehele jaar’ op alle locaties van het COA (waar op dagelijkse basis maaltijden worden geserveerd) kunnen worden besteld, geleverd en gedistribueerd.

5.5.         Uit het voorgaande volgt dat de term ‘dagelijks’ in Geschiktheidseis 3, gelezen in samenhang met de eisen 3 en 11 van het Programma van Eisen, voor meerderlei uitleg vatbaar is. Het COA en [bedrijfsnaam] stellen dat bij voormelde uitleg beslissende betekenis toekomt aan de gebruiken in de branche. Het COA en [bedrijfsnaam] hebben het bestaan van het door hen gestelde branchegebruik dat (brood)maaltijden uitsluitend op werkdagen worden geleverd in het kader van dit kort geding echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat beide uitleggen van het begrip ‘dagelijks’ verdedigbaar zijn leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure zijn geformuleerd op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigden voor de Opdracht de juiste reikwijdte ervan hebben kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier hebben kunnen interpreteren. Dit gebrek in de aanbestedingsprocedure laat zich uitsluitend via een heraanbesteding herstellen. De daartoe strekkende subsidiaire vordering van Vitam en meer subsidiaire vordering van Umami zal dan ook worden toegewezen, voor zover COA de Opdracht nog wil vergeven. Daarbij tekent de voorzieningenrechter ten overvloede nog aan dat - zoals Umami terecht heeft opgemerkt - de termen raamovereenkomst en leveringsovereenkomst in de aanbestedingsstukken door elkaar worden gebruikt. Daarmee is onduidelijk welke type overeenkomst het COA door middel van deze aanbestedingsprocedure beoogt te sluiten. Voor zover het COA - zoals zij ten verwere heeft aangevoerd - beoogt een leveringsovereenkomst te sluiten, dient zij dit in het kader van een mogelijke heraanbesteding duidelijk(er) in de aanbestedingsstukken tot uitdrukking te brengen.

Ook geschiktheidseisen moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht. Zie bijvoorbeeld artikel 2.90 lid 8 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

En/of artikel 58 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht.

Als het (blijkbaar) de bedoeling van de opdracht is, dat bewoners van de locaties dagelijks van maaltijden worden voorzien, ligt het dan wel voor de hand, dat ervaring met levering en distributie (slechts) op werkdagen wordt gevraagd (geëist)?

Houdt zo’n geschiktheidseis dan (voldoende) verband met het voorwerp van de opdracht? Krijgt de aanbestedende dienst dan de ervaring die nodig is om de opdracht adequaat uit te (kunnen) voeren?

Hoe dan ook.

Er had zich al het nodige afgespeeld. Zie r.o. 3.9 van het vonnis.

Het is dan misschien ook wel goed, dat het COA ‘dag’ zegt tegen de aanbestedingsprocedure.