Het arrest HvJEU 9 januari 2025 in zaak 578/23 (Česká republika -
Generální finanční ředitelství):
24 Na
deze inleidende opmerkingen moet eraan worden herinnerd dat er slechts in de
omstandigheden die limitatief zijn opgesomd in artikel 31 van richtlijn 2004/18
gebruik kan worden gemaakt van de procedure van gunning door onderhandelingen
zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, en dat
deze procedure uitzonderlijk is in vergelijking met de in artikel 28 van deze
richtlijn bedoelde openbare en niet-openbare procedures (zie in die zin
arresten van 23 april 2009, Commissie/België, C‑292/07, EU:C:2009:246, punt 106,
en 11 september 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punt 49).
25 In het
bijzonder bepaalt artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 dat in
het geval van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, de
aanbestedende diensten hun overheidsopdrachten kunnen plaatsen via een
procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking
van een aankondiging van een opdracht wanneer de opdracht om technische of
artistieke redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten slechts aan
een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd.
26 Deze
bepaling staat het gebruik van die procedure toe indien is voldaan aan twee
cumulatieve voorwaarden, namelijk dat er technische of artistieke redenen of
redenen van bescherming van alleenrechten zijn die verband houden met het
voorwerp van de opdracht, en dat het om deze redenen volstrekt noodzakelijk is
om de opdracht aan een bepaalde ondernemer te gunnen (zie naar analogie
arresten van 18 mei 1995, Commissie/Italië, C‑57/94, EU:C:1995:150, punt 24, en
2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C‑394/02, EU:C:2005:336, punt 34).
27 Als
afwijking van de regels die de doeltreffendheid van de door het Unierecht
erkende rechten op het gebied van overheidsopdrachten beogen te verzekeren,
moet voornoemde bepaling strikt worden uitgelegd, en staat het aan degene die
zich erop wil beroepen om te bewijzen dat deze cumulatieve voorwaarden zijn
vervuld (zie naar analogie arresten van 10 maart 1987, Commissie/Italië,
199/85, EU:C:1987:115, punt 14, en 15 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑275/08,
EU:C:2009:632, punten 55 en 56).
28 In
deze omstandigheden moet in de eerste plaats worden nagegaan of, zoals de
verwijzende rechter stelt, de aanbestedende dienst ook moet aantonen dat de
toestand van exclusiviteit niet aan hem kan worden toegeschreven. De
bewoordingen van artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 voorzien
immers niet in een dergelijke vereiste. Artikel 31, punt 1, onder c), van deze
richtlijn vereist daarentegen uitdrukkelijk dat de omstandigheden die worden
ingeroepen om de dwingende spoed te rechtvaardigen en die toelaten dat gebruik
wordt gemaakt van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder
bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, in geen geval aan de
aanbestedende diensten te wijten zijn.
29 Indien
er enkel rekening wordt gehouden met het verschil tussen de bewoordingen van
artikel 31, punt 1, onder b), en artikel 31, punt 1, onder c), van richtlijn
2004/18, zou dit er echter toe kunnen leiden dat wordt voorbijgegaan aan, ten
eerste, de noodzaak om artikel 31 van deze richtlijn restrictief uit te leggen
en, ten tweede, het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake
overheidsopdrachten, namelijk het vrije verkeer van goederen en diensten en de
openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging in alle lidstaten (zie in
die zin arresten van 8 december 2016, Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935,
punt 28, en 4 juni 2020, Asmel, C‑3/19, EU:C:2020:423, punt 58).
30 Verder
heeft het Hof reeds geoordeeld dat het gebruik van de procedure van gunning
door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van
een opdracht niet kan worden gerechtvaardigd door het aanvoeren van de
technische specificiteit van software die door de nationale overheid wordt
gebruikt en die het voorwerp uitmaakt van de overheidsopdracht, als er geen
elementen zijn waaruit blijkt dat er ernstig is gezocht naar andere ondernemers
die de geschikte software kunnen leveren dan diegene aan wie de opdracht is
gegund (arrest van 15 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑275/08,
EU:C:2009:632, punten 57‑64).
31 Derhalve
dient een aanbestedende dienst alles te doen wat redelijkerwijs van hem kan
worden verwacht om de toepassing van artikel 31, punt 1, onder b), van
richtlijn 2004/18 te vermijden en dus een procedure te gebruiken die meer
openstaat voor mededinging. Het zou onverenigbaar zijn met dit vereiste indien
een aanbestedende dienst deze bepaling zou mogen toepassen terwijl het ontstaan
of het handhaven van de toestand van exclusiviteit waarop hij zich daartoe
beroept aan hem is toe te schrijven, met name doordat de aanbestedende dienst
geen dergelijke toestand hoefde te creëren om het met de opdracht beoogde
resultaat te bereiken of hij vanuit economisch oogpunt over werkelijke en
redelijke middelen beschikte om een einde te maken aan die toestand.
32 Hieruit
vloeit voort dat een aanbestedende dienst die artikel 31, punt 1, onder b), van
richtlijn 2004/18 wil toepassen dient aan te tonen, ten eerste, dat is voldaan
aan de twee in punt 26 van het onderhavige arrest genoemde cumulatieve
voorwaarden en, ten tweede, dat het bestaan van technische of artistieke
redenen of redenen van bescherming van alleenrechten die verband houden met het
voorwerp van de opdracht niet aan hem kan worden toegeschreven.
Is gewezen onder het oude recht van Richtlijn 2004/18/EG.
Maar lijkt me ook relevant voor het huidige artikel 32 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:
De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande
bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan
worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:
[…]
b) indien
de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen
worden verricht, om een van de volgende redenen:
i) de
aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek
kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie;
ii) mededinging
ontbreekt om technische redenen;
iii) uitsluitende
rechten, met inbegrip van intellectuele- eigendomsrechten, moeten worden
beschermd.
De in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen
gelden alleen als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het
ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de
voorwaarden van de opdracht;
[…]
En dus ook relevant voor artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012.
Het in r.o. 29 van het arrest genoemde hoofddoel van de Europese aanbestedingsregels geldt immers nog steeds onder Richtlijn 2014/24/EU. Zie bijvoorbeeld HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):
42 […]
en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om
overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en
om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken
(arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).
En in artikel 32 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU is onder ‘c’ nog steeds opgenomen:
[…] De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed
ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te
wijten zijn.
Oppassen dus met (een) zelf gecreëerde monopolie (s).
Geen opmerkingen:
Een reactie posten