Op overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang met een waarde onder het Europese drempelbedrag rust geen ‘Europese aanbestedingsplicht’. Zie daartoe bijvoorbeeld het arrest HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):
103 In
herinnering dient te worden gebracht dat tussen partijen vaststaat dat de
geraamde waarde van de opdracht voor de vervaardiging van pyrotechnische
certificaten 56 000 EUR bedraagt, dat wil zeggen een bedrag dat beduidend lager
is dan de drempelbedragen die in de richtlijnen 92/50 en 2004/18 zijn
vastgesteld met betrekking tot overheidsopdrachten voor diensten. Uit deze
richtlijnen vloeide dan ook geen verplichting voort om een aanbestedingsprocedure
te volgen.
En ook artikel 4 van Richtlijn 2014/24/EU.
Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan
de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk
is aan of groter dan de volgende drempelbedragen: […]
Om te bepalen of de waarde van de overheidsopdracht gelijk aan of groter is dan het (betreffende) drempelbedrag, moet de overheidsopdracht objectief worden geraamd.
Zie onder meer artikel 2.13 Aanbestedingswet 2012:
De aanbestedende dienst raamt de waarde van de
voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch
aankoopsysteem of innovatiepartnerschap overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en
met 2.22.
De uitgangspunten voor een objectieve raming zijn het ‘splitsingsverbod’ en het ‘omzeilingsverbod’ genoemd in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012:
1. De
aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of
het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het
oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.
2. De
aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de
geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te
onttrekken.
Zie ook artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:
De keuze van de methode voor de berekening van de
geraamde waarde van een aanbesteding mag niet bedoeld zijn om de opdracht
buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te houden. Eén aanbesteding mag
derhalve niet worden gesplitst om deze buiten het toepassingsgebied van deze
richtlijn te laten, tenzij objectieve redenen dit rechtvaardigen.
En voor de algemene ramingsmethode geldt het bepaalde in artikel 2.15 Aanbestedingswet 2012:
1. De
waarde van een overheidsopdracht wordt geraamd naar de waarde op het tijdstip
van verzending van de aankondiging van die overheidsopdracht of, indien niet in
een aankondiging is voorzien, naar de waarde op het tijdstip waarop de
procedure voor de gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid.
2. De
aanbestedende dienst baseert de berekening van de geraamde waarde van een
overheidsopdracht op het totale bedrag, exclusief omzetbelasting, met inbegrip
van opties en verlengingen van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de
aanbestedingsstukken.
3. De
aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de waarde van een
raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de duur van de
raamovereenkomst voorgenomen
Zie ook artikel 5 leden 1, 4 en 5 Richtlijn 2014/24/EU.
Er zijn overeenkomsten (overheidsopdrachten) die worden aangegaan met de mogelijkheid van een stilzwijgende verlenging. Bijvoorbeeld een stilzwijgende verlenging voor de duur van steeds een (1) jaar.
De ramingsartikelen 2.14 tot en met 2.22 Aanbestedingswet 2012 kennen niet een bepaling die betrekking heeft op de raming van overheidsopdrachten die zijn aangegaan met (de mogelijkheid van) stilzwijgende verlenging.
Een (mogelijkheid van) stilzwijgende verlenging maakt de overeenkomst, juridisch gezien, niet voor ‘onbepaalde duur’ of voor ‘onbepaalde tijd’.
En mede daardoor kan de ramingsmethode van artikel 2.17 sub e Aanbestedingswet 2012, zie ook artikel 5 lid 14 sub b Richtlijn 2014/24/EU, niet zonder meer worden toegepast:
De aanbestedende dienst raamt de waarde van een
overheidsopdracht voor diensten:
[…];
e. waarin
geen totale prijs is vermeld en die voor onbepaalde duur is of een looptijd
heeft die langer is dan 48 maanden: het maandelijks te betalen bedrag
vermenigvuldigd met 48.
Overheidsopdrachten die zijn aangegaan met stilzwijgende verlenging kunnen in beginsel wel (heel) lang duren, en alsdan een waarde hebben die gelijk aan of groter dan het Europese drempelbedrag is.
En daarmee bestaat er wel een noodzaak om tot een objectieve raming (-smethode) voor zulke overheidsopdrachten te komen.
Mede gelet op het bepaalde in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012 en artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU, en dus ter waarborging, dat de Europese aanbestedingsregels niet omzeild worden, heeft een objectieve raming van de overheidsopdracht met een stilzwijgende verlenging betrekking op de vraag:
“Op welk moment na het aangaan van de
overeenkomst zal de overeenkomst wezenlijk gewijzigd kunnen worden?”
Onder ‘wezenlijk’ wordt in deze verstaan, ‘wezenlijk’ in de zin van het arrest HvJEU 7 december 2023 in de gevoegde zaken C‑441/22 en C‑443/22 (Obshtina Razgrad):
63 Wat
de context van artikel 72 van richtlijn 2014/24 betreft, staat in overweging
107 van deze richtlijn te lezen dat wijzigingen van de overeenkomst als
wezenlijk worden beschouwd wanneer zij „blijk geven van de intentie van de
partijen om opnieuw te onderhandelen over de essentiële voorwaarden van de
opdracht”. Hieruit volgt dat, zoals het Hof reeds heeft kunnen verduidelijken,
een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 72 van richtlijn 2014/24 in
beginsel wilsovereenstemming impliceert (zie in die zin arrest van 17 juni
2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punt 70).
De waarde van de overheidsopdracht wordt immers mede bepaald door de duur van de overeenkomst. Het gaat in het voorkomend geval bijvoorbeeld om een duur van vijf jaar met een jaarvergoeding groot € 100.000,- ex BTW, wat een raming groot € 500.000,- ex BTW oplevert.
Met de toevoeging ‘wezenlijk’ bij ‘gewijzigd’, en niet slechts ‘gewijzigd’, wordt in de objectieve raming rekening gehouden met een mogelijk lange, meerjarige, duur, en een mogelijk hoge waarde, van de overeenkomst.
Met slechts ‘gewijzigd’ bestaat immers de mogelijkheid, dat steeds onrechtmatig inhoudelijk dezelfde overeenkomsten met een waarde onder het Europese drempelbedrag worden aangegaan met dezelfde opdrachtnemer.
Met de toevoeging ‘wezenlijk’ bij ‘gewijzigd’ wordt het Europese drempelbedrag dus niet onnodig ontweken, noch omzeild.
De waarde van initieel overeengekomen (mogelijke) prijsstijgingen, denk aan indexeringen, en/of de waarde van (mogelijke) nieuwe versies van de opdracht/prestatie, denk aan ‘upgrades’, moet initieel worden (mee) geraamd. Immers, als zulke ‘omstandigheden’ niet initieel zijn overeengekomen, zullen zij, wanneer nodig, doorgaans tot nieuwe onderhandelingen leiden.
In de objectieve raming mag daarbij, afrondend, geen rekening worden gehouden met de ‘bagatellen’ genoemd in hoofdstuk 2.5. van de Aanbestedingswet 2012 (artikel 2.163a e.v.). Die ‘bagatellen’ gelden immers pas in de uitvoering van de overeenkomst, en nadat een overheidsopdracht eerder Europees is/was aanbesteed.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/de-objectieve-raming.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten