DYKA is een producent en leverancier van rioleringsbuizen uit kunststof en wordt door een (Belgische) aanbestedende dienst (Fluvius) praktisch en feitelijk uitgesloten van openbare aanbestedingsprocedures, aangezien de aanbestedende dienst in de uitvoering rioleringsbuizen uit kunststof uitsluit.
De aanbestedende dienst is van mening, dat enkel buizen uit gres (voor de afvoer van afvalwater) en buizen uit beton (voor de afvoer van regenwater) in de uitvoering zijn toegestaan, en dat deze materiaalkeuze niet nader hoeft te worden gemotiveerd.
DYKA heeft zich tot de ondernemingsrechtbank Gent gewend met het verzoek om de aanbestedende dienst te gelasten voornoemde praktijk te beëindigen, en haar te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding.
De (verwijzende) ondernemingsrechtbank heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), hetgeen geleid heeft tot het arrest HvJEU 16 januari 2025 in zaak C‑424/23 (DYKA Plastics):
39 Met
zijn tweede en derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de
verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 42, lid 4, van richtlijn
2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat aanbestedende diensten in de technische
specificaties van een overheidsopdracht voor werken mogen preciseren van welk
materiaal de door de inschrijvers aangeboden producten moeten zijn vervaardigd.
[…]
54 De
verwijzende rechter dient in het licht van alle hierboven verstrekte
preciseringen over de draagwijdte van artikel 42 van richtlijn 2014/24 te
beoordelen of Fluvius met de technische specificaties die zij bij het plaatsen
van overheidsopdrachten voor rioleringswerken hanteert, deze
overheidsopdrachten al dan niet mag beperken tot ondernemers die
rioleringsbuizen uit gres (voor de afvoer van afvalwater) en beton (voor de
afvoer van regenwater) leveren.
55 Hoewel
het uitsluitend aan de verwijzende rechter staat om de in voormeld artikel 42
neergelegde regels, zoals uitgelegd door het Hof, toe te passen, kan het Hof
niettemin aanwijzingen geven om te kunnen bepalen in hoeverre deze regels
gelden voor een vermelding als die in het hoofdgeding waarbij wordt vereist dat
buizen „uit gres” en „uit beton” worden gebruikt.
56 In dit
verband moet ten eerste worden opgemerkt dat het materiaal waarvan een product
vervaardigd is, niet kan worden aangemerkt als een „prestatie-eis” of „functionele
eis” in de zin van artikel 42, lid 3, onder a), van richtlijn 2014/24. Een
materiaal kan weliswaar bijdragen aan de prestaties van een product of aan de
geschiktheid ervan om te voldoen aan een functionele eis, maar vormt op zich
geen „prestatie-eis” of „functionele eis”.
57 In een
geval als in het hoofdgeding, waarin er in de desbetreffende economische sector
producten bestaan die kunnen worden onderscheiden naargelang van hun fabricaat
en in het bijzonder van het materiaal waarvan zij zijn vervaardigd, moet de eis
dat producten uit een bepaald materiaal worden gebruikt, zoals de
advocaat-generaal in de punten 72 en 73 van zijn conclusie heeft opgemerkt,
worden aangemerkt als een vermelding van een „type” of een „bepaalde productie”
„waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of
geëlimineerd” in de zin van artikel 42, lid 4, eerste volzin, van richtlijn
2014/24, aangezien deze vermelding ertoe leidt dat ondernemingen die producten
leveren die van een ander dan het vereiste materiaal zijn vervaardigd, worden
geëlimineerd.
58 Ten
tweede zij erop gewezen dat Fluvius in antwoord op een vraag van het Hof ter
terechtzitting heeft verklaard dat zij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
technische specificatie dat buizen voor de afvoer van afvalwater uit gres en
buizen voor de afvoer van regenwater uit beton moeten zijn, niet vergezeld had
doen gaan van de woorden „of gelijkwaardig”.
59 Indien
dit het geval is, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, betekent dit
dat, zonder dat hoeft te worden onderzocht of een voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de in het hoofdgeding aan de
orde zijnde opdrachten krachtens artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24
mogelijk is, Fluvius zich niet met succes kan beroepen op de uitzondering in
artikel 53, § 4, tweede alinea, onder 1, van de overheidsopdrachtenwet, dat de
omzetting in Belgisch recht vormt van artikel 42, lid 4, tweede volzin, van die
richtlijn, aangezien dan niet voldaan is aan het vereiste in de derde volzin
van dat artikel 42, lid 4, dat in Belgisch recht is omgezet bij artikel 53, §
4, derde alinea, van de overheidsopdrachtenwet.
60 Wat
ten derde de hypothese in het begin van artikel 42, lid 4, van richtlijn
2014/24 betreft, die in de punten 51 tot en met 53 van het onderhavige arrest
wordt uitgelegd en die in Belgisch recht is omgezet bij artikel 53, § 4, tweede
alinea, onder 2, van die wet, moet worden geoordeeld dat het vereiste dat voor
een overheidsopdracht of een deel daarvan een bepaald materiaal wordt gebruikt,
met name onvermijdelijk kan voortvloeien uit het voorwerp van de opdracht
wanneer dit vereiste is gebaseerd op het esthetische effect dat de
aanbestedende dienst zoekt of op de noodzaak dat een werk aangepast is aan zijn
omgeving, of wanneer het in het licht van een prestatie‑ of functionele eis in
de zin van artikel 42, lid 3, onder a), van deze richtlijn, onvermijdelijk is
dat producten uit dat materiaal worden gebruikt. In deze situaties is immers
geen enkel alternatief op basis van een andere technische oplossing denkbaar.
61 Buiten
de gevallen waarin het gebruik van een materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit
het voorwerp van de opdracht, kan de aanbestedende dienst niet zonder
toevoeging van de woorden „of gelijkwaardig” eisen dat een bepaald materiaal
wordt gebruikt. Hij moet er dan in de technische specificaties van afzien een
bepaald materiaal op te leggen, door in de aanbestedingsstukken hetzij geen
materiaal te vermelden, hetzij een of meer materialen te vermelden met de
woorden „of gelijkwaardig”. Zodoende zal de aanbestedende dienst ertoe gebracht
worden om, overeenkomstig de met richtlijn 2014/24 nagestreefde doelstelling van
openstelling voor mededinging, een verscheidenheid aan inschrijvingen te
toetsen aan de gunningscriteria, waaronder dus inschrijvingen waarin producten
worden aangeboden die zijn vervaardigd van materialen die in de betrokken
sector courant worden gebruikt, maar ook inschrijvingen waarin producten worden
aangeboden die van minder gebruikelijke of zelfs innovatieve materialen zijn
vervaardigd. Op die manier geeft de aanbestedende dienst belangstellende
ondernemers de mogelijkheid om de gelijkwaardigheid van die materialen aan te
tonen.
62 Gelet
op het voorgaande dient op de tweede en de derde vraag te worden geantwoord dat
artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat
aanbestedende diensten in de technische specificaties van een overheidsopdracht
voor werken niet zonder toevoeging van de woorden „of gelijkwaardig” mogen
preciseren van welk materiaal de door inschrijvers aangeboden producten moeten
zijn vervaardigd, tenzij het gebruik van een bepaald materiaal onvermijdelijk
voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht omdat er geen alternatief op basis
van een andere technische oplossing denkbaar is.
Het antwoord van het Hof op de tweede en derde vraag in het arrest gaat specifiek over de overheidsopdracht voor werken.
Zou bij een overheidsopdracht voor leveringen (dan) nog wel zonder meer naar ‘buizen van beton’ en/of naar ‘pompputten van beton’ kunnen worden gevraagd?
Dat lijkt me niet evident.
Artikel 42 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt namelijk deels als volgt:
De technische specificaties als omschreven in punt 1
van bijlage VII worden uitgeschreven in de aanbestedingsstukken. In de
technische specificaties worden de voor een werk, dienst of levering gestelde
kenmerken voorgeschreven. […]
Zie ook artikel 2.75 lid 1 Aanbestedingswet 2012:
Een aanbestedende dienst neemt in de
aanbestedingsstukken de technische specificaties op, waarin de door hem voor
een werk, dienst of levering voorgeschreven kenmerken zijn opgenomen.
En in artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU, zie ook artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012, is bepaald:
Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht
gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden
gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een
bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een
bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een
bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen
of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is
bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3
niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de
woorden „of gelijkwaardig”.
Verder gaat het Hof in r.o. 57 van onderhavig arrest mee met navolgende punten 72 en 73 van de conclusie van de advocaat-generaal:
72 Naar
mijn oordeel wordt met de vermelding van beton en gres als verplichte
materialen in de aanbestedingsstukken verwezen naar een „type” buizen of naar
een „bepaalde productie”. Volgens DYKA zijn gres en beton geen natuurlijke
materialen (zoals hout), maar materialen die zijn „geproduceerd”
volgens een bepaald kunstmatig productieproces. De keuze voor deze
materialen komt logischerwijs ten goede aan degenen die buizen uit gres en
beton produceren of leveren en heeft het (onvermijdelijke) gevolg dat diegenen die buizen uit kunststof of uit andere
materialen aanbieden, worden geëlimineerd.
73. Anders
dan Fluvius betoogt, is het verbod mijns inziens niet alleen van toepassing
wanneer het bestek ertoe leidt dat er slechts één gegadigde is, maar ook wanneer de kring van gegadigden tot meerdere fabrikanten wordt beperkt (te
weten tot alle ondernemers die een type buizen uit beton of gres produceren) en
de fabrikanten van kunststofbuizen worden geëlimineerd.
En dat geldt in beginsel ook (allemaal) voor de overheidsopdracht voor leveringen.
In het voorkomend geval gaat het dus wellicht, afhankelijk van de ‘rechtvaardigingsmotivering’, ook bij de overheidsopdracht voor leveringen om ‘buizen van beton of gelijkwaardig’ en ‘pompputten van beton of gelijkwaardig’.
Interessant is dus ook het ‘kozijn van hout’.
Dat lijkt me wel een ‘type’ kozijn, maar niet ‘geproduceerd volgens een bepaald kunstmatig productieproces’.
En wat (dan) te denken van ‘bedrijfskleding in katoen’.
Toch maar voor de zekerheid ‘kozijn van hout of gelijkwaardig’ en ‘bedrijfskleding in katoen of gelijkwaardig’?
Dat worden (dan) inhoudelijke ‘gelijkwaardigheidsdiscussies’.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten