De subsidie-uitvoeringsovereenkomst

Indachtig:

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

En HvJEU 18 oktober 2018 in zaak C-606/17 (IBA Molecular Italy):

27          Overeenkomstig artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 is slechts sprake van een overheidsopdracht wanneer een overeenkomst tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten „onder bezwarende titel” is gesloten.

28          Volgens de gebruikelijke juridische betekenis van de woorden „onder bezwarende titel” wordt daarmee een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie.

29          Een overeenkomst die voorziet in een uitwisseling van prestaties valt dus onder het begrip „overheidsopdracht”, zelfs indien de vastgestelde vergoeding beperkt is tot de gedeeltelijke terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten (zie in die zin arresten van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817, punt 29, en 13 juni 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punt 31).

30          In het hoofdgeding moet bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst voor het vervaardigen en leveren van een geneesmiddel onder bezwarende titel is gesloten, dus in aanmerking worden genomen dat de leverancier van dat geneesmiddel een vergoeding ontvangt in de vorm van een financiering van 700 000 EUR van de regio Veneto.

31          Derhalve valt een overeenkomst als aan de orde in het hoofdgeding waarbij een ondernemer zich ertoe verbindt een product te vervaardigen en te leveren aan meerdere overheidsdiensten in ruil voor een financiering die volledig bedoeld is om dit doel te verwezenlijken, onder het begrip overeenkomst „onder bezwarende titel” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18, ook al worden de kosten voor het vervaardigen en het leveren van dit product niet volledig gedekt door die financiering of door de leveringskosten die aan die overheidsinstanties kunnen worden aangerekend.

En HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):

48          Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken (zie arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I‑5409, punt 77, en 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 45).

49          Een dergelijke prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden.

50          Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft.

51          Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punten 67, 71 en 77).

52          Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punten 13, 17, 18 en 45).

En het ‘sociaal domein’ en de gemeentelijke (zorg-) plichten uit de Wmo 2015 en de Jeugdwet.

En artikel 4: 36 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

1.            Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten.

2.            Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de subsidie zich daartegen verzet, kan in de overeenkomst worden bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

Is de vraag relevant, of bij de (wederkerige) artikel 4: 36 lid 2 Awb subsidie-uitvoeringsovereenkomst een overheidsopdracht aan de orde kan zijn?

Ik ben geneigd die vraag negatief te beantwoorden.

Althans, in die gevallen waarin gesubsidieerd wordt volgens het ‘Awb subsidieboekje’. En er ter zake bijvoorbeeld dus (ook) geen ‘beschikkingvervangende overeenkomst’ wordt aangegaan.

Immers, vanuit de bestuursrechtelijke en aanbestedingsrechtelijke basis kan een (beschikking tot) subsidieverlening volgens Afdeling 4.2.3 Awb niet een overheidsopdracht zijn. Al is het bijvoorbeeld maar omdat de beschikking (het ‘besluit’) van het bestuursorgaan een eenzijdige rechtshandeling is. En de (wederkerige) overeenkomst uit het aanbestedingsrecht een meerzijdige rechtshandeling is.

In welk verband ik het vreemd zou vinden, dat de ‘uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening’ door middel van een artikel 4: 36 lid 2 Awb subsidie-uitvoeringsovereenkomst dan zou (kunnen) leiden tot (wel) een overheidsopdracht. Door zo’n uitvoeringsovereenkomst worden ‘financiële middelen’ die oorspronkelijk niet waren bedoeld als ‘betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten’ (zie artikel 4: 21 lid 1 Awb) dan dus (ineens) wel zulke betalingen?

Verder zou in het voorkomend geval een (eerder) rechtmatige (beschikking tot) subsidieverlening uiteindelijk geen doorgang (kunnen) vinden, omdat de gemeente (subsidiegever) voorafgaande aan de artikel 4: 36 lid 2 Awb subsidie-uitvoeringsovereenkomst zou (moeten) constateren, dat die overeenkomst niet kan worden aangegaan, want als overheidsopdracht zou moeten worden aanbesteed.

Met een mogelijk aanbestedingsresultaat (dus), dat de te subsidiëren activiteiten door een ander dan de oorspronkelijke subsidieontvanger (subsidie-aanvrager) zouden (moeten) worden uitgevoerd en de betreffende subsidiegelden dus ook naar die ander gaan.

Dat zou (wel) wat zijn.

Het lijkt mij dan ook niet voor niets, dat in Overweging 4 van Richtlijn 2014/24/EU is opgenomen:

[…] De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. Duidelijk moet worden dat deze verkrijging van werken, leveringen of diensten onder deze richtlijn moet vallen, ongeacht of deze verkrijging geschiedt door aankoop, leasing of een andere contractvorm.

Onder het begrip verkrijging moet in ruimere zin het verkrijgen van de baten van de betrokken werken, leveringen of diensten worden verstaan, zonder dat de eigendom noodzakelijkerwijs moet worden overgedragen aan de aanbestedende diensten. Bovendien valt het uitsluitend financieren, met name via subsidies, van een activiteit, waaraan vaak de verplichting is gekoppeld de ontvangen bedragen terug te betalen indien deze niet worden benut voor de beoogde doeleinden, doorgaans niet onder het toepassingsgebied van de aanbestedingsregels. […]

‘Subsidies’ voornoemd zijn niet gedefinieerd in de Richtlijn. Het is niet al te gewaagd om te veronderstellen, dat een en ander is voorbehouden aan de ‘autonomie der lidstaten’. Bijvoorbeeld (ook) omdat er vanuit / in het EU-aanbestedingsrecht toch (altijd) een ‘achtervang’ is in de zin van artikel 13 Richtlijn 2014/24/EU.

In welk verband een subsidieverlening in Nederland genormeerd is door de Awb. En dus niet door de Aanbestedingswet 2012 en/of door Richtlijn 2014/24/EU.

Hoe dan ook.

Het gebruik van de subsidie-uitvoeringsovereenkomst ex artikel 4: 36 Awb is niet verplicht.

Voor ‘alternatieven’ kan bijvoorbeeld gewezen worden op artikel 4: 37 Awb en artikel 4: 38 Awb.