Vóór 1 juli 2016 luidde (een deel van) artikel 1.1 Aanbestedingswet
2012 als volgt:
overheidsopdracht voor werken: een
schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of
meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft
op:
a. de uitvoering of het ontwerp en de
uitvoering van werken in het kader van in bijlage I van richtlijn nr.
2004/18/EG aangewezen werkzaamheden,
b. de
uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of
c. het laten uitvoeren met welke
middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst
vastgestelde eisen voldoet
[…]
werk: het product van het geheel van
bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een
economische of technische functie te vervullen.
Thans luidt (een deel van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt:
overheidsopdracht voor werken: een
schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of
meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft
op:
a. de uitvoering of het ontwerp en de
uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van
richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,
b. de
uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of
c. het laten uitvoeren met welke
middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende
dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp
van het werk
[…]
werk: het product van het geheel van
bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een
economische of technische functie te vervullen.
Het gaat in kwestie om sub c voornoemd uit de definitie van de
overheidsopdracht voor werken. Sub c heeft (dus) sinds 1 juli 2016 een
wijziging ondergaan.
De Memorie van toelichting op de nieuwe Aanbestedingswet 2012 per 1
juli 2016 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 22-25)
maakt geen melding van deze wijziging.
De Aanbestedingswet 2012 is grotendeels ‘implementatiewetgeving’.
Richtlijn 2014/24/EU moe(s)t bijvoorbeeld omgezet worden in nationale
(Nederlandse) regelgeving. Het is (echter) in beginsel niet verboden om een
zogenoemde ‘kop’ op de betreffende nationale regelgeving te zetten. Alsdan
wordt meer ‘geregeld’, dan waartoe de Europese richtlijnen verplichten.
Richtlijn 2014/24/EU beoogt onder meer (de) jurisprudentie van het
Europese Hof te codificeren. Zie bijvoorbeeld Overweging 2 bij Richtlijn
2014/24/EU:
[…] Ook moeten
basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de
rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak
dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op
te nemen.
In kwestie is bijvoorbeeld r.o. 67 van het arrest HvJEG 25 maart 2010
in zaak C-451/08 (Helmut Müller) relevant:
Een aanbestedende
dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer
hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of
althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen.
In onderhavig verband vermeldt Overweging 9 van Richtlijn 2014/24/EU
(inmiddels):
Om een werk te
kunnen verrichten dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen
voldoet, moet die dienst maatregelen hebben genomen om het soort werk te
omschrijven, of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te
oefenen. Voor de vraag of een opdracht aan te merken is als een opdracht voor
werken maakt het niet uit of de aannemer het werk geheel of ten dele zelf
uitvoert, of het door een ander laat uitvoeren, mits de aannemer een directe of
indirecte, in rechte afdwingbare verbintenis aangaat erop toe te zien dat de
werken worden uitgevoerd.
En artikel 2 lid 1 sub 6 van Richtlijn 2014/24/EU:
„overheidsopdrachten
voor werken”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op een van de volgende:
a) de uitvoering, of het ontwerp en de
uitvoering, van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II
bedoelde activiteiten;
b) de
uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk;
c) het laten uitvoeren met welke
middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende
dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk en het ontwerp
van het werk
De ‘kenmerken van het werk te
definiëren’ uit Helmut Müller is dus blijkbaar gecodificeerd als ‘beslissende invloed uitoefent op het soort
werk’. Daarmee lijkt het toepassingsgebied van het aanbestedingsrecht
(zeker) niet ‘enger’, maar (eerder) ‘ruimer’, te zijn geworden.
Verder valt op, dat sub c van artikel 2 lid 1 sub 6 van Richtlijn
2014/24/EU bij “[…] op het soort werk en het ontwerp van het werk” melding
maakt van ‘en’. In plaats van (anders)
‘of’ uit artikel 1.1 Aanbestedingswet
2012 bij “[…] op het soort werk of het ontwerp van het werk”.
‘En’ veronderstelt een minder
groot toepassingsgebied van het aanbestedingsrecht, dan ‘of’. Bij ‘en’ moet immers
(cumulatief) worden voldaan aan de twee voorwaarden ‘soort’ en ‘ontwerp’
(voordat het aanbestedingsrecht kan gaan spelen). Dus ook slechts bij ‘een
beslissende invloed uitoefent op het soort werk’ kan (al) sprake zijn van een
overheidsopdracht voor werken volgens de Aanbestedingswet 2012.
Zou in kwestie sprake (kunnen) zijn van een onjuiste implementatie door
de Nederlandse wetgever?
Dat lijkt niet aannemelijk, gelet op de bijvoorbeeld de Engelse tekst
van artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24/EU:
‘public works contracts’ means public contracts
having as their object one of the following:
(a) the execution, or both the design and
execution, of works related to one of the activities within the meaning of
Annex II;
(b) the
execution, or both the design and execution, of a work;
(c) the realisation, by whatever means, of
a work corresponding to the requirements specified by the contracting authority
exercising a decisive influence on the type or design of the work;
Dus: ‘or’.
Of gelet op de Franse tekst van artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn
2014/24/EU:
«marchés publics de travaux», des marchés publics
ayant l’un des objets suivants:
a) soit l’exécution seule, soit à la
fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités
mentionnées à l’annexe II;
b) soit
l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage;
c) la réalisation, par quelque moyen
que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir
adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa
conception
Dus ‘ou’.
Het lijkt er dus op, dat de tekst van de Aanbestedingswet 2012 juist
is. En de Nederlandse tekst van artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24/EU
niet.
De verkoop van grond en gebouwen sec
wordt niet bestreken door het aanbestedingsrecht. Zie bijvoorbeeld artikel 1
leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU:
1. Bij deze richtlijn worden regels
vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende
diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de
geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.
2. Aanbesteding in de zin van deze
richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken,
leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze
aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen
of diensten een openbare bestemming hebben of niet.
Het gaat dan immers om ‘verkoop’.
En niet om ‘aankoop’.
Zie trouwens ook r.o. 41 van het arrest HvJEG 25 maart 2010 in zaak
C-451/08 (Helmut Müller):
Van meet af aan
dient te worden gepreciseerd dat de verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel
door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor
werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vormt. In
het kader van een dergelijke opdracht moet de overheidsinstantie immers
optreden als koper en niet als verkoper. Bovendien moet een dergelijke opdracht
betrekking hebben op de uitvoering van werken.
Dat is/wordt dus anders, wanneer (juist) geen ‘kale’ verkoopovereenkomst wordt beoogd / afgesloten, maar in de
verkoopovereenkomst ook bepalingen / voorwaarden / verplichtingen (komen te)
staan, waaruit een beslissende invloed van de aanbestedende dienst blijkt ter
zake (realisatie van) het soort werk of
het ontwerp van het werk.
Tsja…..
Je kunt (wel) wat vinden van de codificatie van jurisprudentie door de
Europese wetgever…..
En wie echt niet wil aanbesteden, zal (toch echt) gebruik moeten maken
van een ‘kale’ verkoopovereenkomst. En (dan) maar (moeten) ‘vertrouwen’ op het
bestemmingsplan…….
Als dat ‘vertrouwen’ er niet is, en contractueel (ook) ‘de bestemming
van het verkochte’ moet worden vastgelegd, komt thans al snel een
overheidsopdracht voor werken in zicht…..
Vergelijk (toch):
Geen opmerkingen:
Een reactie posten