Artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
Artikel 4.15, eerste lid, aanhef en onder a, is niet
van toepassing indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf:
a. van
mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van
een aankondiging van de opdracht door middel van het elektronische systeem voor
aanbestedingen op grond van deze wet is toegestaan,
b. de
aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te
gaan door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen in het
Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en
c. de
overeenkomst niet heeft gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten
minste twintig kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van de
bekendmaking van bedoelde aankondiging.
En gaat over de ‘vrijwillige (ex
ante) aankondiging vooraf’. Ook wel ‘vrijwillige
transparantie vooraf’ genoemd.
Ter zake dat artikellid is onder meer relevant, het arrest HvJEU 11
september 2014 in zaak C-19/13 (Ministero dell’Interno / Fastweb SpA):
47 De
voorwaarde van artikel 2 quinquies, lid 4, eerste streepje, houdt meer bepaald
in dat de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht
zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie op grond van richtlijn 2004/18 is
toegestaan. Voorts stelt artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van
richtlijn 89/665 als voorwaarde dat de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis
bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst
over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendmaakt. Volgens
artikel 3 bis, sub c, moet de aankondiging een rechtvaardiging bevatten van de
beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder
voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
48 Deze
rechtvaardiging moet duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking
brengen waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht kon
gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht,
zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij
het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en
deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen.
Zie daartoe ook, artikel 4.17 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:
De aankondiging, bedoeld in artikel 4.16, eerste lid,
onder b, bevat tenminste de volgende gegevens:
[…]
c. een
rechtvaardiging van de beslissing om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande
bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de
Europese Unie;
[…]
Het gaat bij artikel 4.16 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 dus niet
zomaar om (slechts) een (willekeurige) ‘mening’.
Het betreffende formulier ‘Aankondiging in geval van vrijwillige
transparantie vooraf’ (F15) op “simap.ted.europa.eu” vermeldt ook onder
Afdeling IV.1.1:
“Gunning van een
opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een oproep tot mededinging in het
Publicatieblad van de Europese Unie in onderstaande gevallen (gelieve deel 2 van bijlage D in te vullen)”
En bij bijlage D voornoemd:
“3. Verklaring
Verklaar duidelijk
en volledig waarom gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking in
het Publicatieblad van de Europese Unie wettig is. Geef de relevante feiten en,
indien van toepassing, de rechtsbeslissingen in overeenstemming met de
betreffende richtlijn: (maximaal 500 woorden)”
In het geval, dat een aanbestedende dienst daadwerkelijk in staat is om
duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking te brengen waarom de
aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht wettig kan / kon gunnen
zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, waarom
zou de aanbestedende dienst dan ‘vrijwillige transparantie vooraf’ (moeten)
betrachten?
Waarom dan bang zijn voor vernietiging in de zin van artikel 4.15 lid 1
sub a Aanbestedingswet 2012?
En een ‘onrechtmatig gesloten overeenkomst’ en/of een ‘situatie van
rechtsonzekerheid’ in de zin van r.o. 44 van ‘Fastweb’ voornoemd is dan toch (ook)
niet aan de orde?
Pianoo (website, onder ‘Nationale procedures’):
“Stel, u heeft
gekozen een nationale procedure toe te passen, maar u twijfelt of u de opdracht
had moeten aanbesteden volgens de regels voor opdrachten boven de Europese
drempels, zoals beschreven in de Aanbestedingswet 2012. In dat geval kunt u
voor het sluiten van de (raam)overeenkomst uw voornemen tot gunnen vrijwillig
bekendmaken, waardoor belanghebbenden zich hiertegen kunnen verzetten. […]”
“U twijfelt”?
De betreffende motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst (“duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot
uitdrukking te brengen”) laat geen ruimte voor twijfel (s).
En, hoe kan men dan het betreffende formulier (F15) op de juiste manier
(met ‘rechtvaardiging’) invullen? Is dat (dan) geen risico in de zin van “[…] zorgvuldig handelde en van mening kon zijn
dat daadwerkelijk […]” uit r.o. 50 van ‘Fastweb’ voornoemd?
Bij twijfel wel aankondigen. Maar dan (juist) in de vorm van een
‘oproep tot mededinging’ in het Publicatieblad van de Europese Unie.
Aanleiding: Rechtbank Oost-Brabant 20 september 2017,
ECLI:NL:RBOBR:2017:4945:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten