“Toch is het gebruikelijk”

Ik lees op pagina 35 en 36 van de ‘Handreiking SAS- zonder EMVI vereenvoudigd aanbesteden Wmo 2015 en Jeugdwet’ van september 2021 onder meer het volgende:

“De SAS-regelgeving lijkt de mogelijkheid te geven om geen nota van gunning of uitgebreide ‘gunningsbrieven’ op te stellen, wat wel gangbaar is in de aanbestedingspraktijk. Gemeenten kunnen hiervan afzien om de administratieve last te beperken. Toch is het gebruikelijk om de gunningsuitslag naar afgewezen aanbieders wél schriftelijk te motiveren. Wij raden dit ook aan. Aanbieders waarmee u wilt samenwerken kunt u een beperkte toelichting toesturen, samen met het te sluiten contract.

[…]

Gemeenten hoeven niet de opschortende termijn te hanteren die bij Europese aanbestedingen wel verplicht is. Het is wel gebruikelijk om een vervaltermijn te hanteren, waarbinnen inschrijvers een kort geding tegen de voorgenomen gunning aanhangig kunnen maken. Wij raden dit ook aan. Deze vervaltermijn en wat er gebeurt als een aanbieder de termijn ongebruikt laat verstrijken, moet een gemeente helder verwoorden in de aanbestedingsdocumentatie.

[…]

SAS-zonder emvi optie II tot en met IV omvat bijvoorbeeld een uitslag van de ranking volgens de selectiecriteria. Aanbieders kunnen het oneens zijn met die uitslag. Een redelijke termijn is dan bijvoorbeeld een week. Een gemeente moet van geval tot geval bezien wat een redelijke vervaltermijn is. Dit is bijvoorbeeld afhankelijk van de selectiecriteria en de omvang van de motivering. Bij SAS-zonder emvi optie III en IV kunnen de uitkomsten van de afstemming ook onderwerp van bezwaar zijn voor aanbieders die de gemeente uitsluit van verdere deelname aan de dialoog. Het kan dus handig zijn om - net als bij een niet-openbare procedure - na iedere fase een vervaltermijn in te stellen. Daarmee zorgt een gemeente dat na vaststelling van de contractvoorwaarden de selectie van de partijen niet alsnog ter discussie wordt gesteld.”

Dat is bij bovendrempelige opdrachten echter niet (helemaal) juist.

Ik ga hier niet in op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, waar een gemeente ook aan gebonden is volgens artikel 3: 14 BW.

En ook niet in op de verplichting om ‘transparant’ te handelen overeenkomstig artikel 76 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU.

Maar op het bepaalde in de, nog steeds geldende, Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

De oude Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) van de Aanbestedingswet 2012 vermeldt daartoe op pagina 5 het volgende:

Recent zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen gewijzigd om op een aantal punten de doeltreffendheid van rechtsbescherming verder te verhogen. De implementatie heeft plaatsgevonden in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira).

En op pagina 49:

De artikelen van de Wira zijn in dit wetsvoorstel opgenomen in de artikelen 2.126 tot en met 2.130 en de artikelen 4.15 tot en met 4.26. In het overgangsrecht bij dit wetsvoorstel is erin voorzien dat de Wira zal worden ingetrokken, wanneer deze wet in werking treedt.

En in de nieuwere Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3) is op pagina 101 bij de toelichting op artikel 2a.29 vermeld:

Dit artikel strekt ter implementatie van artikel 19 van richtlijn 2014/23/EU. Het regelt een licht regime voor concessieopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten. Indien sprake is van een sociale of andere specifieke dienst zijn uitsluitend de algemene beginselen en de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 2a.33, derde en vierde lid, artikel 2a.50 en de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van toepassing. Dit betekent onder andere dat de verplichtingen om de aankondiging van gunning te publiceren en deze publicatie binnen 48 dagen te laten plaatsvinden, van kracht zijn. Tevens zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen van toepassing op sociale en andere specifieke diensten.

In artikel 1 lid 1 van Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG is onder meer opgenomen:

Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren overheidsopdrachten, raamovereenkomsten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en dynamische aankoopsystemen.

 

De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18/EG vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

En in artikel 2 bis van Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG is bepaald:

1.            De lidstaten dragen er zorg voor dat de in artikel 1, lid 3, bedoelde personen over voldoende tijd beschikken om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten tot gunning van een opdracht, door de noodzakelijke bepalingen vast te stellen die voldoen aan de in lid 2 van het dit artikel en in artikel 2 quater bepaalde minimumvoorwaarden.

2.            Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder Richtlijn 2004/18/EG vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.

 

Inschrijvers worden geacht bij de procedure betrokken te zijn zolang zij niet definitief zijn uitgesloten. De uitsluiting is definitief wanneer de betrokken inschrijvers daarvan in kennis zijn gesteld en wanneer de uitsluiting wettig is bevonden door een onafhankelijke beroepsinstantie, dan wel er niet langer beroep tegen de uitsluiting kan worden ingesteld.

 

Gegadigden worden geacht bij de procedure betrokken te zijn indien de aanbestedende dienst geen informatie over de afwijzing van hun verzoek ter beschikking heeft gesteld voordat de betrokken inschrijvers in kennis werden gesteld van het besluit tot gunning van de opdracht.

 

De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:

-               een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 41, lid 3, van die richtlijn, en

-               een nauwkeurige omschrijving van de precieze opschortende termijn die overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht ter uitvoering van dit lid van toepassing is.

Dat gaat dus wat verder dan ‘toch is het gebruikelijk’. Of ‘wij raden dit ook aan’. Of ‘Een redelijke termijn is dan bijvoorbeeld een week.’

Ook artikel 2.39 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

Bij toepassing van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten zijn uitsluitend de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 en 2.3.3.1 en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 van toepassing.

bevat aldus, mede gelet op de (eigen) parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012, een gevoelige omissie.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/04/wet-maatschappelijk-verantwoord-inkopen.html