In het kader van (discussies inzake) de zogenoemde ‘schaarse publieke
rechten’ is nog steeds het nodige te doen omtrent de Conclusie van de Staatsraad
Advocaat-Generaal (AG) mr. R.J.G.M. Widdershoven d.d. 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421.
Die Conclusie heeft onder meer geleid tot r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927:
De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad
advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe
strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op
enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar
de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot
uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
(hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure
Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op
het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de
mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning.
Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context
strekt tot het bieden van gelijke kansen.
Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse
vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk
kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor
onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan
nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in
zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012
(ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).
De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan
worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning
voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming
over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren
van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel
niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een
eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de
mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming
daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van
mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een
pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.
De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad
advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende
mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van
de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe
te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start
van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze
aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden
daarvan kennis kunnen nemen.
In zijn Conclusie (punten 4.17 en 4.19) lijkt de AG onder meer waarde
te hechten aan de aanbestedingsrechtelijke arresten HvJEG 29 april
2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta),
HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830 (RZG/ConforMed) en HR 3 mei
2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM).
Ik lees in voornoemde arresten echter geen ‘verplichting om mededingingsruimte te bieden’ in de zin, dat ‘door het bestuur op enigerlei wijze aan
(potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de […] mee te dingen’.
En/of ook niet, (in de zin) ‘dat andere
ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een […] te verlenen, in
beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar […]’. En ik
lees ook niet, ‘dat het bestuur om
gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren’.
Ook niet naar analogie.
Immers:
In voornoemde arresten gaat het met name om ‘inschrijvers’. Daartoe
geldt, artikel 2 lid 1 sub 10 en 11 van Richtlijn 2014/24/EU:
10. „ondernemer”:
elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van
deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke
samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van
producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt;
11. „inschrijver”: een ondernemer die een
inschrijving heeft ingediend.
En r.o. 110 van HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta) luidt als volgt:
Het beginsel van gelijke behandeling van de
inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke
mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te
bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun
offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat
voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
En een juiste lezing en duiding van de (gehele context van alle)
rechtsoverwegingen 106 t/m 129 van Succhi di Frutta leidt er (verder)
toe, dat de betreffende ‘dezelfde kansen’ uit rechtsoverweging 110, dus
letterlijk geen ‘gelijke kansen’ betreffen. En ook duidelijk betrekking
hebben op (slechts) ‘inschrijvers’, hetgeen dus wat anders is dan
‘ondernemers’. En verder betrekking hebben op (voor alle inschrijvers)
‘dezelfde inschrijvingsvoorwaarden’.
En uit HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830 (RZG/ConforMed) is hier relevant:
3.1 In cassatie kan van het volgende worden
uitgegaan.
[…]
(iii) In
februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te
zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van wasbare onderleggers.
RZG heeft alle leveranciers die haar in 1999 onderleggers hadden geleverd,
uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek met ComforMed heeft op 3 maart 2000
plaatsgevonden. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij voor april
een offerte moest indienen wanneer zij wilde meedingen naar de opdracht.
(iv) ComforMed
heeft op 14 maart 2000 een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG
telefonisch aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen,
maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers
een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed
nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland.
[…]
3.4.4 Het
oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG aan civielrechtelijke normen is
gebonden, is in cassatie terecht niet bestreden. ComforMed heeft zich subsidiair
op algemene beginselen van aanbestedingsrecht beroepen en gesteld dat RZG de
beginselen van gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit
heeft geschonden. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de hiervoor in 3.1
onder (iii) en (iv) weergegeven gang van zaken inhield dat sprake was van een
aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. De
omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel
niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht
mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de
precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid,
hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was
de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van
het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook
juist.
ComforMed is/was dus een ‘inschrijver’ (op onderhandse uitnodiging van
RZG).
En uit HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM) kan/moet worden
vermeld:
3.1 In cassatie kan van het volgende worden
uitgegaan.
[…]
(ii) Op
13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven
voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster]
tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FC-checks
(het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In
de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten
werkzaamheden gespecificeerd.
(iii) De
sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door
KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een
offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM
heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de
offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de
door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid
gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.
[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die
was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs.
[…]
3.5 Het
hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM
gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en
Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van
toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen
van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar
gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten
inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen.
Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige
geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private
aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een
andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.
‘Verweerster’ is/was dus een ‘inschrijver’ (op onderhandse uitnodiging
van KLM).
De drie arresten kunnen en mogen dus niet leiden tot (conclusies die
luiden als:) ‘gelijke kansen voor ondernemers’.
En daarmee / daarom lees ik de laatste alinea van punt 4.19 van de
Conclusie ook met gemengde gevoelens:
Wat betreft de rechtsgrondslag van de verplichting om
bij de verlening van schaarse vergunningen mededingingsruimte te bieden en de
daarbij geldende eisen, kiezen de bestuursrechters over het algemeen voor in
het Nederlands recht al erkende beginselen van behoorlijk bestuur.
[…]
De Hoge Raad erkent de beginselen van gelijkheid en
transparantie contextueel binnen het gereguleerde aanbestedingsrecht en, op
grond van in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en
billijkheid, ook bij private aanbestedingen buiten het gereguleerde
aanbestedingsrecht (punt 4.17).
Het aanbestedingsrecht (en/of de Hoge Raad) lijkt immers ten onrechte
in de betreffende ‘discussie’ te worden getrokken en betrokken.
Het aanbestedingsrecht kent, behoudens wanneer sprake is van een
duidelijk grensoverschrijdend belang, immers ook geen openbare
aankondigingsplicht onder de drempel. ‘Enkelvoudig onderhands’ of ‘meervoudig
onderhands’ is alsdan in beginsel (ook) toegestaan.
En een rechtsnorm ‘gebaseerd op
het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke
kansen’ kent het (nationale en Europese) aanbestedingsrecht (dus) ook niet.
Niet alle aanbestedende diensten zijn immers (ook) bestuursorgaan. Zulk een
rechtsnorm zou de rechtszekerheid dus (ook) niet ten goede komen.
Lees ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten