‘Mededinging’

Uit: http://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/openstelling.html volgt, dat het in het Europese aanbestedingsrecht primair niet gaat om ‘mededinging’, maar om ‘de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’ (om het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden). Dus om ‘openstelling’ in plaats van ‘mededinging’.

En dus overigens ook niet om ‘de openstelling van overheidsopdrachten door mededinging’.

Een en ander maakt de vraag relevant, wat ‘mededinging’ in aanbestedingsrechtelijk verband (dan) is?

Daartoe (bij voorbeeld) het volgende.

Uit het - van het ‘primaire (EU-) recht’ afgeleide - ‘secundaire (EU-) recht’, Overweging 31 van Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Er moet voor worden gezorgd dat vrijgestelde samenwerking tussen overheidsdiensten niet leidt tot vervalsing van de mededinging ten opzichte van particuliere ondernemers in die zin dat een particuliere dienstverlener bevoordeeld wordt ten opzichte van zijn concurrenten.

En/of Overweging 49 van Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Aanbestedende diensten mogen bijgevolg geen gebruikmaken van innovatiepartnerschappen om mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. In bepaalde gevallen kan de vorming van innovatiepartnerschappen met verschillende partners dergelijke effecten helpen voorkomen.

En/of Overweging 74 van Richtlijn 2014/24/EU:

De door de aanbestedende diensten opgestelde technische specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging en de verwezenlijking van duurzaamheidsdoelstellingen mogelijk maken. Daarom moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van technische oplossingen, normen en technische specificaties op de markt tot uiting komt, met inbegrip van die welke zijn opgesteld aan de hand van prestatiecriteria die zijn gerelateerd aan de levenscyclus en de duurzaamheid van het productieproces van de bewuste werken, leveringen en diensten.

Bijgevolg moeten de technische specificaties zodanig worden opgesteld dat kunstmatige concurrentiebeperking, die erin bestaat eisen te stellen die een bepaalde ondernemer bevoordelen omdat zij afgestemd zijn op de hoofdkenmerken van de leveringen, diensten of werken zoals deze gewoonlijk door die ondernemer worden aangeboden, wordt voorkomen. […]

En/of Overweging 110 van Richtlijn 2014/24/EU:

Overeenkomstig de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mag de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, bijvoorbeeld wanneer een opdracht beëindigd wordt wegens gebrekkige uitvoering, niet door een andere ondernemer worden vervangen zonder nieuwe mededingingsstelling. […]

En uit het ‘primaire (EU-) recht’ zelf, artikel 101 VWEU:

Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: […]

En/of artikel 107 lid 1 VWEU:

Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

En/of r.o. 19 van HvJEG 13 januari 2005 in zaak C-174/02 (Streekgewest Westelijk Noord-Brabant):

Een justitiabele kan er belang bij hebben zich voor de nationale rechter te beroepen op de rechtstreekse werking van het uitvoeringsverbod van artikel 93, lid 3, laatste volzin, van het Verdrag, niet alleen om de negatieve gevolgen ongedaan te laten maken van de door de onrechtmatige steunverlening teweeggebrachte concurrentievervalsing, maar ook om terugbetaling te verkrijgen van een heffing die in strijd met die bepaling was geïnd. In dit laatste geval doet de vraag of de justitiabele wordt geraakt door de concurrentievervalsing die het gevolg is van de steunmaatregel, niet ter zake voor de beoordeling van zijn procesbelang. […]

Waarmee het duidelijk is, dat ‘mededinging’ in aanbestedingsrechtelijk verband gelijk is aan ‘concurrentie’.

Hetgeen dus wezenlijk anders is, dan (bijvoorbeeld) ‘concurrentiestelling’ of (het) ‘oproepen tot/in concurrentie’ e.d.

‘Gelijke spelregels’ bevorderen in beginsel de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging als genoemd in r.o. 110 van HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

‘Gelijke spelregels’ bevorderen (dus) in beginsel de ‘concurrentie’.

Het ‘non-discriminatiebeginsel’, dat onderscheid verbiedt op grond van nationaliteit, bevordert (dus) in beginsel de ‘concurrentie’ (‘mededinging’).

‘Gelijke gevallen, gelijk behandelen’ bevordert (dus) in beginsel de ‘concurrentie’ (‘mededinging’).

‘Gelijke spelregels’ zorgen (dus) in beginsel voor ‘dezelfde kansen voor alle in een aanbestedingsprocedure (met elkaar) concurrerende inschrijvers’.

Het ‘non-discriminatiebeginsel’, dat onderscheid verbiedt op grond van nationaliteit, zorgt (dus) in beginsel voor ‘dezelfde kansen voor alle in een aanbestedingsprocedure (met elkaar) concurrerende inschrijvers’.

‘Gelijke gevallen, gelijk behandelen’ zorgt (dus) in beginsel voor ‘dezelfde kansen voor alle in een aanbestedingsprocedure (met elkaar) concurrerende inschrijvers’.

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 10 en 11 van Richtlijn 2014/24 EU is een ‘ondernemer’: ‘elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt’. En een ‘inschrijver’ is: ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’.

Ingevolge artikel 32 lid 2 sub b Richtlijn 2014/24/EU geldt:

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:

[…]

b)           indien de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht, om een van de volgende redenen:

i)             de aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie;

ii)            mededinging ontbreekt om technische redenen;

iii)           uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele- eigendomsrechten, moeten worden beschermd.

De in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen gelden alleen als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht.

Waarom? Omdat in dat soort gevallen alsdan (toch) geen ‘concurrentie’ (‘mededinging’) tussen inschrijvers zal (kunnen) plaatsvinden. Er is (alsdan) immers maar één (1) ondernemer actief op de betreffende relevante markt in kwestie.

Het EU-aanbestedingsrecht, waaronder de EU-aanbestedingsrecht-beginselen, is (zijn) ècht helemaal niet zo moeilijk!