Verplicht aanbesteden in percelen

Ik heb de overtuiging, dat voor een adequate uitvoering van de (EU) aanbestedingsregels (eerst) de ‘aanbestedingsrechtelijke basis’ op orde moet zijn.

Voor een gemeente begint het dan vaak bij/met de ‘overheidsopdracht’.

Zie daartoe artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

En artikel 2 lid 1 sub 5 van Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Voor de ‘aanbestedingsrechtelijke basis’ is in de praktijk ook artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU relevant:

Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.

Een ‘perceel’ is niet per se gelijk aan de ‘(overheids-) opdracht’ of de ‘raamovereenkomst’ voornoemd.

Zie bijvoorbeeld artikel 46 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten kunnen besluiten een opdracht te gunnen in de vorm van afzonderlijke percelen en kunnen de omvang en het voorwerp van deze percelen bepalen. Met uitzondering van opdrachten die krachtens lid 4 van dit artikel niet moeten worden verdeeld, vermelden de aanbestedende diensten de voornaamste redenen voor hun besluit de opdracht niet in percelen op te delen; deze redenen worden in de aanbestedingsstukken of in het in artikel 84 bedoelde proces-verbaal opgenomen.

Artikel 5 leden 8 en 9 Richtlijn 2014/24/EU:

8.            Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen. Wanneer de samengetelde waarde van de percelen gelijk is aan of groter is dan het in artikel 4 bepaalde drempelbedrag, is deze richtlijn op de plaatsing van elk perceel van toepassing.

9.            Wanneer een voorgenomen verkrijging van soortgelijke leveringen aanleiding kan geven tot opdrachten die in afzonderlijke percelen worden gegund, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen voor de toepassing van artikel 4, onder b) en c). Indien de samengetelde waarde van de percelen gelijk is aan of groter is dan het in artikel 4 bepaalde drempelbedrag, is deze richtlijn op de plaatsing van elk perceel van toepassing.

Overweging 20 van Richtlijn 2014/24/EU:

Duidelijk moet worden dat een perceel van een aanbesteding alleen als uitgangspunt bij het ramen van de waarde van een bepaalde aanbesteding mag dienen indien dit objectief gerechtvaardigd is. […] Een perceel mag niet als uitgangspunt worden genomen indien de aanbestedende dienst de aanbesteding alleen maar decentraal organiseert.

En ook artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dit motiveert in de aanbestedingsstukken.

Een perceel komt aldus nimmer zelfstandig voor, maar is, in het voorkomend geval passend bij de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst, een (onder-) deel van een voorgenomen (geraamde) overheidsopdracht.

Wat de Europese Commissie ook zegt, ik kan me niet voorstellen, dat navolgend TenderNed-bericht van 9 februari 2023 daadwerkelijk voortvloeit uit ‘de eisen van de eForms’:

Verplicht aanbesteden in percelen

Nieuws | 9 februari 2023

Oktober 2023 staat de implementatie van de nieuwe aankondigingsformulieren gepland, de zogeheten eForms. Om de impact van de nieuwe formulieren zo klein mogelijk te houden voeren we regelmatig wijzigingen door waarmee we voorsorteren op de eForms. Zo is het verplicht aanbesteden in percelen nieuw. Vooruitlopend hierop voert TenderNed op 15 februari een wijziging door die gebruikers verplicht aan te besteden in 1 of meerdere percelen.

Wat wijzigt er voor mij?

Voor 15 februari maakt u als aanbestedende dienst in de basiskenmerken de keuze of u gebruikmaakt van percelen. Vanaf 15 februari is dit niet meer mogelijk. In het dashboard van de aanbesteding is het onderdeel Percelen standaard opgenomen. De gebruiker heeft alleen de keuze om aan te geven in hoeveel percelen er aanbesteed wordt.

1 perceel mag ook

De vraag is dus niet meer of percelen van toepassing zijn maar hoeveel. Nu lijkt in eerste instantie deze wijziging veel impact te hebben, maar dat valt in de praktijk wel mee. Is de aanbesteding niet in percelen op te splitsen? Dan maakt u simpelweg 1 perceel aan.

Wat gebeurt er met mijn lopende aanbestedingen?

Heeft u een aanbesteding lopen zonder percelen? Hierop heeft deze wijziging geen impact. De wijziging is alleen van toepassing op aanbestedingen die u nieuw aanmaakt. Wanneer de eForms eind oktober live gaan zorgen wij ervoor dat u de lopende aanbestedingen zonder percelen eenvoudig kan aanpassen om ze te laten voldoen aan de eisen van de eForms.

Relevant is immers de ‘Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 van de Commissie van 23 september 2019 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten en tot intrekking van Uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986 (“e- formulieren”)’.

En dus ook ‘Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2303 van de Commissie van 24 november 2022 tot wijziging van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten’, die in de bijlage (gewijzigde Tabel 2) onder meer vermeldt (onder ID):

BG-703: “Informatie over de organisatie. Deze informatie kan verschillen per perceel, per opdracht, per inschrijving enz. […]”

 

BG-2: “Informatie over het doel van de aanbestedingsprocedure. Deze informatie moet worden verstrekt voor de aanbestedingsprocedure als geheel en, indien van toepassing, ook per perceel. […]”

 

BT-21: “De naam van de aanbestedingsprocedure of het perceel.”

 

BT-24: “De beschrijving van de aard en hoeveelheid van wat wordt aangekocht of van de behoeften en eisen waaraan in het kader van deze procedure of dit perceel moet worden voldaan. […]”

 

BT-27: “De geraamde waarde van de aanbestedingsprocedure of het perceel gedurende de gehele looptijd ervan, met inbegrip van opties en verlengingen.”

 

BT 27¹: “De maximumwaarde van de raamovereenkomst voor de aanbestedingsprocedure of het perceel gedurende de gehele looptijd ervan, met inbegrip van opties en verlengingen. Deze waarde omvat alle opdrachten die in het kader van de raamovereenkomst worden gegund.”

Voornoemde teksten duiden niet op (een) ‘verplicht aanbesteden in percelen’, maar op het perceel als (een) mogelijkheid.

En dat is ook logisch aangezien Richtlijn 2014/24/EU (ook) niet verplicht tot aanbesteden in percelen. Zie hierboven.

Ik veronderstel, dat Overweging 8 van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 in kwestie een rol speelt:

Zoals vastgesteld in artikel 33, lid 2, van Richtlijn 2014/23/EU, artikel 51, lid 2, van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 71, lid 2, van Richtlijn 2014/25/EU, zijn aankondigingen geen papieren documenten, maar elektronische bestanden. Om het eenmaligheidsbeginsel bij de e-overheid te volgen, en zo de administratieve lasten te beperken en de betrouwbaarheid van de gegevens te verhogen, en om de vrijwillige bekendmaking van aankondigingen van procedures waarvan de waarde onder de EU-drempelwaarde ligt of die gebaseerd zijn op raamovereenkomsten te stimuleren, moeten de standaardformulieren zodanig worden opgesteld dat ze automatisch kunnen worden ingevuld met informatie uit eerdere aankondigingen, technische specificaties, inschrijvingen, overeenkomsten, nationale administratieve registers en andere gegevensbronnen. Uiteindelijk zou het niet meer nodig moeten zijn zulke formulieren handmatig in te vullen, maar zouden deze automatisch door softwaresystemen moeten worden gegenereerd.

En je maakt natuurlijk (inderdaad) ‘simpelweg 1 perceel’ aan.

Maar, dat betekent niet, dat het (ook) principieel juist is.

Over 5 jaar weet niemand meer, wat een ‘overheidsopdracht’ is.

Hoe zou het dan met de raming van de overheidsopdracht en de naleving van de Europese drempelbedragen en overige aanbestedingsregels gesteld zijn?

Dat komt naar mijn mening niet ‘automatisch’ goed.

En ik heb meer met een EU gebaseerd op principes, dan met een EU gebaseerd op softwaresystemen. 

Aanhangig en betekenen

‘Aanhangig’ (maken) is voor een adequate werking van de contractuele vervaltermijn niet voldoende.

Je moet in de aanbestedingsstukken ook iets doen met ‘betekenen’ in de zin van (voor een gemeente) artikel 49 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:

Ten aanzien van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van de Staat, geschiedt de betekening ter plaatse waar het bestuur zitting of kantoor houdt, of aan de persoon of de woonplaats van het hoofd van dat bestuur. Indien afschrift van het exploot wordt gelaten aan een bestuurder of aan een persoon die daartoe is aangewezen, is het exploot gedaan aan de rechtspersoon in persoon.

Zo blijkt uit het vonnis Rechtbank Den Haag 31 mei 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:7937:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:7937

4.1.         DJI heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Nouzorg niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Volgens DJI is de dagvaarding in deze kortgedingprocedure betekend op 9 mei 2023 en dus buiten de in de aanbestedingsstukken vermelde vervaltermijn, die op 3 mei 2023 is geëindigd. De mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de afwijzingsbeslissing is daarmee op 3 mei 2023 vervallen, aldus DJI.

4.2.         In de brief van 18 april 2023 is vermeld dat bezwaar kan worden gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing door binnen vijftien kalenderdagen na de verzending van de gunningsbeslissing een kort geding (letterlijk staat er:) aanhangig te maken. In artikel 125 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat het geding in een dagvaardingsprocedure aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding. Zoals Nouzorg terecht heeft betoogd heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1087) geoordeeld dat dit in kortgedingprocedures anders is, omdat (samengevat) de eiser bij een kort geding voordat hij zijn kortgedingdagvaarding kan laten betekenen een datum voor de behandeling van dat kort geding moet vragen, door een aanvraagformulier en een conceptdagvaarding aan de voorzieningenrechter te sturen. Vervolgens moet de eiser de verkregen datum voor het kort geding binnen twee dagen aan de gedaagde meedelen en de gedaagde de conceptdagvaarding toesturen. Dit betekent dat over het algemeen dus al voordat de dagvaarding aan de gedaagde wordt betekend aan de gedaagde is medegedeeld dat, wanneer en waarover een kort geding zal plaatsvinden. Daarom, zo overweegt de Hoge Raad, is het kort geding ‘aanhangig’ zodra de bedoelde mededeling is gedaan, dan wel de dagvaarding is uitgebracht.

4.3.         Uit de door Nouzorg overgelegde correspondentie blijkt dat de advocaat van Nouzorg op 1 mei 2023 de conceptdagvaarding aan DJI heeft toegestuurd, met daarbij het bericht van het bureau voorzieningenrechter waarin de datum en het tijdstip van de mondelinge behandeling van het kort geding zijn vermeld. Verder is gebleken dat Nouzorg de conceptdagvaarding en het bericht van de dagbepaling op 1 mei 2023 aan DJI heeft toegezonden via de digitale berichtenmodule CTM. Vervolgens heeft de advocaat van DJI op 2 mei 2023 een bericht gestuurd aan het bureau voorzieningenrechter met de mededeling dat aan DJI niet is verzocht om verhinderdata door te geven, maar dat desondanks zal worden nagegaan of alle betrokken personen bij de mondelinge behandeling aanwezig kunnen zijn.

4.4.         Het voorgaande betekent dat Nouzorg heeft aangetoond dat zij de datum van de mondelinge behandeling van het kort geding en de conceptdagvaarding vóór 3 mei 2023 aan DJI heeft toegezonden, terwijl uit het bericht van de advocaat van DJI blijkt dat DJI ook daadwerkelijk voor 3 mei 2023 van deze datum en de inhoud van de conceptdagvaarding op de hoogte was. In lijn met de overwegingen van de Hoge Raad in het in 4.2. genoemde arrest, heeft Nouzorg de onderhavige kortgedingprocedure daarmee tijdig aanhangig gemaakt. De door DJI genoemde hypothetische mogelijkheid dat de conceptdagvaarding na de vervaltermijn kan worden aangevuld of gewijzigd en dat dat in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. De advocaat van Nouzorg heeft uitdrukkelijk gesteld dat de betekende dagvaarding niet afwijkt van de conceptdagvaarding, en dat heeft DJI niet weersproken. Buiten beschouwing kan daarom blijven wat van een andere handelwijze het gevolg kan zijn. Nouzorg is ontvankelijk in haar vorderingen.

Pas verder dus ook op, wat er (uiteindelijk) in de gunningsbeslissing wordt vermeld.

  

Géén handige ‘conformiteitenverklaring’

In de aanbestedingsprocedure waar het vonnis Rechtbank Amsterdam 19 april 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:2714:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2023:2714

betrekking op heeft, gaat het om een ‘Bijlage 8 Conformiteitenverklaring’ waar het volgende op is vermeld (zie r.o. 2.6 van het vonnis):

“Door het invullen en rechtsgeldig ondertekenen van deze bijlage ‘Conformiteitenverklaring’ verklaart de Inschrijver dat hij akkoord gaat met alle in bijlage 7 ‘Programma van Eisen’ van het Beschrijvend Document gestelde eisen en verklaart hij dat hij gedurende de looptijd van de aanbestedingsprocedure en Raamovereenkomst aan deze eisen zal voldoen.

Indien de Inschrijving niet, slechts deels of voorwaardelijk voldoet aan één of meerdere eisen dan wel uit de Inschrijving blijkt dat de uitvoering van de Opdracht niet, slechts deels of voorwaardelijk zal voldoen aan één of meerdere eisen, leidt dit tot de vaststelling dat niet wordt voldaan aan alle eisen en wordt de Inschrijving terzijde gelegd.”

Ik vind dat géén handige ‘conformiteitenverklaring’.

Het gaat immers, volgens de letterlijke tekst, om een momentopname van het betreffende ‘Programma van Eisen’ als zijnde het exemplaar dat bij de aankondiging van de opdracht als bijlage 7 aan het ‘Beschrijvend Document’ is (was) gehecht.

Daarmee wordt dus geen rekening gehouden met (de) Nota (‘s) van inlichtingen die ‘gedurende de looptijd van de aanbestedingsprocedure’ de eisen van het ‘Programma van Eisen’ kan (kunnen) wijzigen.

En daarmee is het ook maar de vraag, of r.o. 4.11 van het vonnis, los van een kennelijke schrijffout, correct is:

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de sanctie van uitsluiting geen redelijk doel had en niet mag worden toegepast. Bijlage 8 betreft immers een akkoordverklaring met het Programma van Eisen dat een essentieel onderdeel van de aanbesteding betreft waarover inschrijvers regelmatig vragen stellen. Ook in deze aanbesteding is het Programma van Eisen gewijzigd naar aanleiding van de door inschrijvers gestelde eisen. […]

Je zou (dus) zomaar ‘niet PvE-conform’ kunnen inschrijven door invulling, ondertekening en indiening van de ‘conformiteitenverklaring’ die bij de aankondiging zat.

Jammer dus, dat over zo’n ‘conformiteitenverklaring’ geprocedeerd moet worden.

Overigens vind ik een ‘conformiteitenverklaring’ sowieso niet handig, en slechts een onnodig risico voor (van fouten in) de aanbestedingsprocedure.

Geef mij immers maar, bij werken, leveringen en diensten, een inschrijvingsbiljet met daarop onder meer opgenomen (iets in de trant van):

“Inschrijver verklaart deze inschrijving (aanbieding) te doen overeenkomstig de bepalingen en gegevens zoals deze zijn omschreven in de aanbestedingsstukken.”