Open house constructie met loting

Als gevolg van het bepaalde in Rechtbank Amsterdam 16 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2005 (zie hier) veronderstel ik, dat Stichting Open Nederland een ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is (toepassing van het ‘financieel afhankelijkheidscriterium’). En dus een ‘aanbestedende dienst’.

Waarom zou zij (ook) anders een ‘open house procedure’ doorlopen?

Het lijkt er ook op, dat de betreffende ‘toelatingsprocedure beschikbaar stellen en exploiteren testlocaties’ niet Europees openbaar is aangekondigd. Op TenderNed en TED kon ik ter zake immers niks vinden.

Het is bij ‘open house’ essentieel, dat een voorafgaande openbare aankondiging plaats vindt. Dat heeft van doen met onder meer r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen): “Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]”. En zie ook r.o. 45 van HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Falk Pharma): “De transparantievereiste impliceert evenwel een bekendmaking die aan mogelijk belangstellende ondernemers toestaat naar behoren kennis te nemen van het verloop en de wezenlijke kenmerken van een toelatingsprocedure als die van het hoofdgeding.”

In r.o. 2.9 van het Amsterdamse vonnis is opgenomen:

 

“In hoofdstuk 2 van de beschrijving staat dat de Stichting Open Nederland voor wat betreft de toelatingsprocedure aansluiting heeft gezocht bij de zogenoemde open house constructie, waarbij alle geïnteresseerde en geschikte partijen in aanmerking komen voor een dienstverleningsovereenkomst. In dit hoofdstuk staat verder, voor zover van belang, het volgende:

(…) Omdat de te selecteren partijen een beschikbaarheidsvergoeding ontvangen, kan het aantal te selecteren partijen vanuit financieel oogpunt niet oneindig zijn. Om die reden en in het kader van de objectiviteit kiest Stichting Open Nederland binnen de kaders van de open house voor loting, indien er meer dan één geldige aanmelding voor een regio is. (…)”

In paragraaf 2.4 staat dat een verzoek tot deelname uiterlijk 16 april 2021, voor 12.00 uur kan worden ingeleverd.

In paragraaf 2.10 staat voorts dat wanneer er meer dan één geldige aanmelding voor een regio is via loting door de notaris wordt bepaald welke marktpartij de diensten mag aanbieden.

In paragraaf 2.11 staat tot slot dat als een partij niet zelfstandig in de uitvoering van de opdracht kan voorzien, de mogelijkheid aanwezig is met andere ondernemingen samen te werken. Het deelnameverzoek kan in combinatie worden ingediend of via de hoofdaannemer-onderaannemer constructie.” 

En verderop wordt het volgende geoordeeld:

 

4.10.       Voor de vordering die gericht is op stopzetting van de door de Stichting ingestelde toelatingsprocedure moet eerst worden beoordeeld of de open house constructie wel zuiver is. Eiseressen stellen zich immers op het standpunt dat met het lotingselement toch een selectie wordt gemaakt en dat daarom het aanbestedingsrecht van toepassing is.

4.11.       In dit kort geding wordt de onderhavige open house constructie met loting toelaatbaar geacht. In die zin wordt de lijn van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gevolgd (ECLI:NL:RBMNE:2020:5180). Met de loting zal er immers geen selectie en rangschikking van gegadigden plaatsvinden aan de hand van selectie- en gunningsvoorwaarden en de gegadigden concurreren niet met elkaar. Iedere gegadigde die aan de minimum vereisten voldoet wordt toegelaten. De toelatingsprocedure betreft dus een zuivere open house constructie en kwalificeert niet als aanbestedingsprocedure.

4.12.       De Stichting heeft benadrukt dat zij in onderhavige toelatingsprocedure met een open house constructie testcapaciteit uitvraagt in plaats van het uitvoeren (en betalen) van testen. Zij gaat de deelnemers ook betalen voor het beschikbaar houden van capaciteit in plaats van (alleen) voor de afgenomen testen. Hiermee wil zij om het project operationeel beheersbaar te houden bereiken dat testcapaciteit gegarandeerd is. Als echter voor beschikbare capaciteit wordt betaald, kan geen onbeperkt aantal gegadigden worden toegelaten vanwege de financiële grens die er is. Eiseressen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Zij stellen zich op het standpunt dat onnodig is een dienstverlening met beschikbaarheidsvergoeding uit te vragen en dat loting ook niet nodig is. Het is echter aan de Stichting om de wijze van uitvraag te bepalen en te kiezen voor zekerheid in de vorm van gegarandeerde testcapaciteit.

De keuze voor deze toelatingsprocedure wordt dan ook niet onredelijk geacht. Dat de overheid in andere situaties vaak kiest voor open house constructies zonder loting, maakt dat niet anders. 

Ik denk, dat het vonnis voornoemd niet in overeenstemming is met HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Falk Pharma): 

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=179464&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=863627

 

36           Het risico dat nationale ondernemingen worden begunstigd, dat deze richtlijn beoogt uit te sluiten, houdt echter in wezen nauw verband met de selectie die de aanbestedende dienst onder de ontvankelijke inschrijvingen wil maken, en met de exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan de geselecteerde ondernemer, of aan de geselecteerde ondernemers ingeval van een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

37           Wanneer een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle ondernemers die de betrokken producten willen leveren onder de door deze instelling opgelegde voorwaarden, bestaat er dus, doordat geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, geen noodzaak om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt.

38           De keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, is dus een element dat intrinsiek verbonden is met de bij deze richtlijn ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip „overheidsopdracht” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan. 

Met een loting ‘selecteert’ men immers (een) onderneming (-en). Er ontstaat door loting ‘exclusiviteit’ voor (een) ondernemer (s). En er wordt door loting een ondernemer ‘aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund’.

Het enige wat daar tegen in gebracht kan worden, is, denk ik, de rol van de lotende notaris waardoor het risico dat nationale ondernemingen door de loting worden begunstigd niet aanwezig is, en er (aldus) geen noodzaak is, om het handelen van de aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van Richtlijn 2014/24/EU te onderwerpen teneinde te vermijden dat de aanbestedende dienst bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt.

Daartegenover staan (echter) de, naar het lijkt, niet-EU-aankondiging en de (relatief) korte aanmeldingstermijn in de toelatingsprocedure. En wellicht kan daarmee worden aangenomen, dat (het risico dat) nationale ondernemingen worden begunstigd (wel aanwezig is).

In dat verband heeft Stichting Open Nederland wellicht een uitdaging, wanneer een buiten Nederland gevestigde EU-onderneming zich (alsnog) meldt met de mededeling, dat zij (eerder) niks heeft vernomen van een aankondiging ‘via diverse kanalen’ en Negometrix4, en dat zij zich gediscrimineerd voelt naar nationaliteit.

Lees terzijde ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/giftig.html

Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015

De Memorie van toelichting (MvT), kamerstuk 35 816, nr. 3, bij het Voorstel van wet ‘Wijziging van de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 teneinde de uitvoeringslasten bij het aanbesteden van diensten als bedoeld in die wetten te verlichten, alsmede grondslagen op te nemen voor het stellen van regels die bij de inkoop of subsidiëring van die diensten in acht worden genomen (Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015)’, kamerstuk 35 816, nr. 2, noemt in paragraaf 2.3 ‘Aanbestedingsprocedure die met dit wetsvoorstel mogelijk wordt gemaakt’ onder meer (pagina’s 4 en 5):

“In de praktijk zorgt de in de Jeugdwet en de Wmo 2015 opgenomen verplichting om te gunnen op basis van het emvi-criterium ervoor dat bepaalde eenvoudige aanbestedingsprocedures binnen het verlichte regime niet worden gebruikt. Dat is niet het gevolg van de hierboven weergegeven, iets strengere invulling van dat criterium, maar komt omdat er in het aanbestedingsrecht van wordt uitgegaan dat toepassing van het emvi-criterium impliceert dat een aanbestedingsprocedure met inschrijving wordt ingericht, wat op zijn beurt een verplichting tot vergelijking van offertes op basis van een op voorhand uitgedachte gunningssystematiek behelst. Het schrijven (aanbieders) en beoordelen (gemeenten) van offertes is echter tijdrovend en kost daarmee geld. Dit terwijl ook door middel van eenvoudiger procedures kan worden gekomen tot een eerlijke aanbesteding.

Met het oog daarop wordt de plicht om op grond van het emvi-criterium te gunnen met dit wetsvoorstel uit de Jeugdwet en de Wmo 2015 geschrapt. […]

 

Zoals hiervoor al aangegeven, moet wel worden gewaarborgd dat de eenvoudigere aanbestedingsprocedures eerlijk verlopen, dat wil zeggen dat geschikte aanbieders een eerlijke kans hebben op een contract. Dat kan een gemeente bijvoorbeeld bereiken door in een vooraankondiging op TenderNed naast het gewenste aantal te contracteren aanbieders (of de gewenste te contracteren capaciteit) minimumeisen op te nemen waaraan de aanbieders moeten voldoen, alsmede criteria op basis waarvan zal worden geselecteerd indien het aantal geschikte aanbieders (of de door hen gezamenlijk aangeboden capaciteit) hoger is dan de gemeente wenst te contracteren. Bij laatstbedoelde selectiecriteria is het van belang dat deze duidelijk en objectief geformuleerd worden, met voldoende ruimte voor aanbieders om daaraan te voldoen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan referenties die de aanbieder kan overleggen of het aantal jaren ervaring met het leveren van de zorg of maatschappelijke ondersteuning waar het om gaat. Daarbij geldt dan: hoe groter dat aantal, hoe meer punten de aanbieder scoort.

 

Met name indien op de vooraankondiging een groot aantal gegadigden reageert terwijl de gemeente slechts een beperkt aantal aanbieders wenst te contracteren, kan een procedure met een selectie op basis van selectiecriteria tot een reductie van de uitvoeringslasten leiden: de aanbieders hoeven zich niet meer in te schrijven en een offerte op te stellen, en de gemeenten hoeven de offertes niet meer te beoordelen. […]” 

Men kan het in de MvT wel ‘selectiecriteria’ noemen, maar het ‘hoe meer punten de aanbieder scoort’ ziet in vorengenoemd verband praktisch en feitelijk op ‘gunningscriteria’ op grond waarvan een overeenkomst (wel of niet) wordt gegund. 

En, wat is (dan) een ‘offerte’? En de beoordeling daarvan in het licht van bijvoorbeeld artikel 6: 217 lid 1 BW: 

“Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.”?

Voorbeeld ter verduidelijking:

 

“Ik, zorgonderneming X, bied mij aan voor het aangaan van de SAS-dienstenovereenkomst Y op basis van de bijgevoegde documenten, waaronder referenties. Ik hoop, dat u mij op basis van uw ‘selectiecriteria’ de SAS-dienstenovereenkomst gunt.” 

Zo’n zorgonderneming doet een concreet ‘aanbod’, dat de gemeente (wel of niet) kan ‘aanvaarden’ nadat zij de ‘selectiecriteria’ heeft toegepast. 

En wat wil men bereiken met ‘hoe groter de ervaring, hoe meer punten de aanbieder scoort’? Een bepaald ‘voordeel’ voor de gemeente met betrekking tot de uitvoering van de SAS-dienstenovereenkomst, veronderstel ik. Een ‘al dan niet zuiver economisch voordeel’ voor de gemeente met betrekking tot de uitvoering van de SAS-dienstenovereenkomst, denk ik. En als men ‘rankt’ of ‘selecteert’, dan zoekt men (dus) de ‘economisch meest voordelige aanbieding (-en)’ van alle in de procedure gedane aanbiedingen. En dan is (weer) sprake van ‘EMVA’. En, praktisch en feitelijk, ‘EMVI’……. 

Met het vorenstaande uit de MvT, waaronder ‘criteria op basis waarvan zal worden geselecteerd indien het aantal geschikte aanbieders (of de door hen gezamenlijk aangeboden capaciteit) hoger is dan de gemeente wenst te contracteren’ en/of ‘hoe groter de ervaring, hoe meer punten de aanbieder scoort’, wordt overigens (definitief) afscheid genomen van de toepassing van (een) ‘open house’. 

Zie namelijk HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Dr. Falk Pharma GmbH): 

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=179464&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=863627

 

36           Het risico dat nationale ondernemingen worden begunstigd, dat deze richtlijn beoogt uit te sluiten, houdt echter in wezen nauw verband met de selectie die de aanbestedende dienst onder de ontvankelijke inschrijvingen wil maken, en met de exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan de geselecteerde ondernemer, of aan de geselecteerde ondernemers ingeval van een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. 

37           Wanneer een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle ondernemers die de betrokken producten willen leveren onder de door deze instelling opgelegde voorwaarden, bestaat er dus, doordat geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, geen noodzaak om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt. 

38           De keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, is dus een element dat intrinsiek verbonden is met de bij deze richtlijn ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip „overheidsopdracht” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan. 

Men ‘selecteert’ alsdan immers. Er ontstaat (daardoor) ‘exclusiviteit’. 

En er wordt alsdan (immers) ook praktisch en feitelijk ‘een echte vergelijking gemaakt tussen de ontvankelijke inschrijvingen, alvorens de economisch voordeligste inschrijving vast te stellen’ volgens r.o. 39 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen). 

Zie verder ook Rechtbank Amsterdam 16 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2005 en Rechtbank Midden-Nederland 27 november 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5180 in de zin van ‘zal er immers geen selectie en rangschikking van gegadigden plaatsvinden aan de hand van selectie- en gunningsvoorwaarden’. 

Lees over ‘open house’ ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/03/een-intrinsiek-kenmerk-van-het-aanbod.html

Architectonische structuur

Artikel 1 lid 2 sub b van Richtlijn 2004/18/EG luidde als volgt:

 

„Overheidsopdrachten voor werken” zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

Een „werk” is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. 

Het arrest HvJEU 22 april 2021 in zaak C-537/19 (Commissie/Oostenrijk) gaat over de vraag, of onder het oude, Richtlijn 2004/18/EG, recht, een huurovereenkomst is aan te merken als een overheidsopdracht voor werken: 

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=240226&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4857037

 

42           Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat richtlijn 2004/18, zoals in wezen volgt uit overweging 2 ervan, net als de andere aanbestedingsrichtlijnen tot doel heeft om bij het plaatsen van overheidsopdrachten met name de eerbiediging te waarborgen van het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede van de daarvan afgeleide beginselen, in het bijzonder gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie, en ervoor te zorgen dat de gunning van overheidsopdrachten wordt opengesteld voor mededinging (arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C‑399/98, EU:C:2001:401, punten 52 en 75, en 27 november 2019, Tedeschi en Consorzio Stabile Istant Service, C‑402/18, EU:C:2019:1023, punt 33).

43           Dienaangaande volgt uit de rechtspraak, ten eerste, dat de vraag of een transactie al dan niet een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de regelgeving van de Unie is, naar Unierecht moet worden beantwoord. De kwalificatie van de voorgenomen overeenkomst als „huurovereenkomst” door de partijen is in dat verband niet doorslaggevend (arrest van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

[…]

49           Uit de rechtspraak van het Hof blijkt evenwel dat de aanbestedende dienst zich niet op de in deze bepaling bedoelde uitsluiting kan beroepen wanneer de verwezenlijking van het geplande bouwwerk een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken” in de zin van artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/18 vormt, voor zover deze verwezenlijking voldoet aan nauwkeurig omschreven eisen van die aanbestedende dienst (zie naar analogie arresten van 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑536/07, EU:C:2009:664, punt 55, en 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50           Daarvan is sprake wanneer laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen (arrest van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

[…]

53           Wat het geplande gebouw betreft, kan worden vastgesteld dat er sprake is van een beslissende invloed op het ontwerp daarvan indien kan worden aangetoond dat deze invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van dit gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan. Wensen met betrekking tot de binneninrichting kunnen alleen een beslissende invloed aantonen indien zij zich onderscheiden door hun specificiteit of omvang. 

Thans geldt, als gevolg van Richtlijn 2014/24/EU, volgens artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

 

overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.            de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,

b.            de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c.            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk; 

Let (dus) op (de toevoeging) ‘het soort werk’ in sub c voornoemd. Zie daartoe ook artikel 2 lid 1 sub 6 Richtlijn 2014/24/EU. 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/codificatie-van-jurisprudentie-de.html 

De contractuele vervaltermijn

Het hoger beroep inzake het vonnis Rechtbank Den Haag 1 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1251 (zie hier) slaagt.

Zie daartoe het arrest Hof Den Haag 20 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:638:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:638

 

5.1          Bij beoordeling van de discussie over de vervaltermijn neemt het hof tot uitgangspunt dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijn van 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing, die is opgenomen in paragraaf 7.22 van het Beschrijvend Document, afliep op zondag 1 november 2020 en dat in ieder geval de opschortende termijn zoals bedoeld in artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012 (Aw) op grond van de Algemene Termijnenwet is verlengd tot maandag 2 november 2020. De vraag die moet worden beantwoord is of dit ook voor de vervaltermijn geldt. Om die vraag te beantwoorden moet het Beschrijvend Document worden uitgelegd.

5.2          Bij de uitleg van aanbestedingsstukken moet de zogenaamde CAO-norm worden toegepast. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst van die aanbestedingsstukken, in beginsel doorslaggevend zijn.

5.3          Het primaire standpunt van [appellante] houdt in dat paragraaf 7.22 van het Beschrijvend Document zo moet worden begrepen dat de vervaltermijn gelijk is aan de opschortende termijn. Dat betekent volgens [appellante] dat wanneer de opschortende termijn door de werking van de Algemene Termijnenwet wordt verlengd, dit ook voor de vervaltermijn geldt.

5.4          Dit primaire standpunt van [appellante] noopt tot uitleg van de volgende zinnen in het Beschrijven Document:

Belanghebbende dient dit te vragen uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing. Deze opschortende termijn is tevens een vervaltermijn.

Deze zinnen zijn opgenomen onder het sub-kopje “opschortende termijn.” In het Beschrijvend Document is opgenomen dat een belanghebbende uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing een voorlopige voorziening bij de civiele rechter dient te vragen. Deze termijn is onmiskenbaar geënt op het bepaalde in artikel 2.127 Aw. Vervolgens is opgenomen dat “deze” termijn tevens een vervaltermijn is. Het hof is van oordeel dat uit deze tekst van het Beschrijvend Document moet worden afgeleid dat de lengte van de vervaltermijn volledig is gekoppeld aan de lengte van de opschortende termijn. Dat volgt niet alleen uit het gebruik van de bewoordingen “deze termijn”, maar ook uit het gebruik van het woord “tevens” waaruit eveneens een gelijkschakeling van beide termijnen is af te leiden.

5.5          Het feit dat een vervaltermijn een ander karakter heeft dan de opschortende termijn doet aan het bovenstaande niet af omdat dat andere karakter niet in de weg staat aan de door Rijkswaterstaat gekozen gelijkschakeling van de lengte van de termijnen en omdat uit de tekst van de bepaling enig onderscheid ten aanzien van de lengte van de termijnen niet is af te leiden.

5.6          Een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver mocht er daarom vanuit gaan dat de vervaltermijn qua lengte volledig gelijk zou zijn aan de opschortende termijn. Omdat de opschortende termijn volgens artikel 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet wordt verlengd tot de op een zondag volgende dag, geldt dit in dit geval ook voor de vervaltermijn. Daarmee is, anders dan Rijkswaterstaat kennelijk veronderstelt, niet gezegd dat de Algemene Termijnenwet op een contractuele vervaltermijn van toepassing is, maar is slechts geoordeeld dat in dit geval de contractuele vervaltermijn even lang is als de opschortende termijn waarop de Algemene Termijnenwet wel van toepassing is.

5.7          Het is niet relevant dat [appellante] ook voorafgaand aan het weekend waarin 1 november 2020 viel, een procedure aanhangig had kunnen maken omdat zij al op 16 oktober 2020 haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing had geformuleerd. Waar het om gaat is dat zij erop mocht vertrouwen dat zij dit in ieder geval op 2 november 2020 nog kon doen. Om die reden is ook niet relevant of zij zich in het weekend tot de voorzieningenrechter had kunnen wenden.

5.8          Het betoog van [geïntimeerde 2] dat [appellante] al haar bezwaren tegen de lengte van de vervaltermijn heeft prijs gegeven door daartegen vóór inschrijving geen bezwaar te maken en wel een inschrijving te doen met een “akkoordverklaring met alle eisen, vereisten en voorwaarden in het Beschrijvend Document” miskent dat [appellante] geen bezwaar behoefde te maken tegen de vervaltermijn zoals zij die mocht begrijpen.

5.9          De grieven met betrekking tot de ontvankelijkheidsbeslissing slagen reeds hierom. De voorzieningenrechter heeft [appellante] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De overige argumenten die [appellante] heeft aangevoerd, waaronder het argument dat een vervaltermijn geen afbreuk kan doen aan de wettelijke opschortende termijn, kunnen onbesproken blijven. Ook het standpunt van [geïntimeerde 2] dat een nationale vervaltermijn die korter is dan de opschortende termijn, is toegelaten tenzij de effectieve rechtsbescherming onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt, kan onbesproken blijven omdat de vervaltermijn naar het oordeel van het hof niet korter was dan de opschortende termijn.

Qua rechtsbescherming is verder ook interessant:

 

6.8          Het hof is van oordeel dat de beslissing van de Hoge Raad niet kan worden toegepast op de situatie die in deze zaak aan de orde is. Daaraan ligt het volgende ten grondslag. Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG strekt er, voor zover voor dit geschil van belang, toe een doelmatige en effectieve rechtsbescherming te waarborgen voor afgewezen inschrijvers in een stadium waarin een schending van de aanbestedingsregels nog ongedaan kan worden gemaakt. De opschortingstermijn, die wordt verlengd indien een procedure bij de rechter aanhangig wordt gemaakt, strekt er enerzijds toe de afgewezen inschrijver in staat te stellen zijn positie te onderzoeken en strekt er anderzijds toe dat hij zijn bezwaren daadwerkelijk en op doeltreffende wijze geldend kan maken door deze aan de rechter (in kort geding) voor te leggen. Met het oog op die doeltreffende rechtsbescherming mag een aanbestedende dienst eerst tot het sluiten van een overeenkomst overgaan nadat de rechter een beslissing heeft genomen over het verzoek tot het treffen van voorlopige maatregelen.

6.9          Rijkswaterstaat heeft weliswaar de uitkomst van het kort geding in eerste aanleg afgewacht, maar de voorzieningenrechter heeft, door Rijkswaterstaat te volgen in zijn betoog dat de vervaltermijn korter is dan de opschortende termijn, aan die opschortende termijn de effectieve werking ontnomen. Daardoor is voor [appellante] de weg naar een daadwerkelijke toetsing van haar bezwaren afgesneden. Dat is gerechtvaardigd in een situatie waarin die bezwaren te laat naar voren zijn gebracht, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Het gaat hier om een situatie waarin de afgewezen inschrijver zijn bezwaren wel tijdig aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd, maar de voorzieningenrechter aan het toetsen van die bezwaren en de vordering tot het treffen van voorlopige maatregelen, niet is toegekomen. Van een doelmatige en effectieve rechtsbescherming voor de afgewezen inschrijver is dus geen sprake geweest.

6.10        Zoals hiervoor is overwogen, is het oordeel van de voorzieningenrechter over de ontvankelijkheid van [appellante], onjuist. Indien nu toch zou moeten worden aangenomen dat het hof in hoger beroep geen maatregel kan treffen die ertoe strekt dat de rechten van [appellante] worden gewaarborgd, zou op ontoelaatbare wijze afbreuk worden gedaan aan de rechtsbescherming die de Rechtsbeschermingsrichtlijn en de artikelen 2.127 en 2.131 Aw aan een afgewezen inschrijver beogen te bieden. Het Xafax-arrest staat daarom naar het oordeel van het hof niet aan het treffen van een dergelijke maatregel in de weg.

6.11        Indien in dit geding moet worden geoordeeld dat de inschrijving van [appellante] ten onrechte (verder) buiten beschouwing is gelaten, is het passend dat in dit geding een maatregel wordt getroffen die het mogelijk maakt dat die inschrijving alsnog in de beoordeling wordt betrokken. Het hof zal daarom overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van [appellante].

Het Hof neemt ook (een) maatregel (-en):

 

10.2        Rijkswaterstaat dient de inschrijving van [appellante] alsnog nader te beoordelen en te bezien of [appellante] alsnog voor gunning in aanmerking komt. Dat impliceert dat Rijkswaterstaat zo nodig een nieuwe gunningsbeslissing zal moeten nemen. Het feit dat de aanbestedingsprocedure met de gunning tot een einde is gekomen doet daaraan niet af, omdat de overeenkomst is gesloten voordat in kort geding inhoudelijk op de bezwaren van [appellante] is beslist.

10.3        Zoals hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat in deze situatie de eisen van een effectieve rechtsbescherming meebrengen dat de gesloten overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en [geïntimeerde 2] vooralsnog niet verder wordt uitgevoerd. [appellante] heeft gevorderd dat die uitvoering wordt geschorst totdat in kracht van gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist over de vernietigbaarheid van de door RWS aan [geïntimeerde 2] verstrekte opdracht, althans een door het hof in redelijkheid te bepalen termijn. 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/11/aantastbaarheid-van-de-overeenkomst.html

Inherent subjectief van aard

De ‘nadere criteria’ genoemd in artikel 2.115 Aanbestedingswet 2012 zijn niet alle per se ‘inherent subjectief van aard’, maar (toch) interessant en vermeldenswaard, Hof Den Haag 17 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2825:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2825

 

5.12        Anders dan [appellante] betoogt, betekent het feit dat twee verschillende beoordelingscommissies één en dezelfde inschrijving in het licht van één en hetzelfde (nadere) criterium van uiteenlopende waarderingen voorzien, niet dat dat criterium ondeugdelijk is. Het transparantiebeginsel vereist naar vaste rechtspraak dat (onder andere) de gunningscriteria duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd in de aanbestedingsdocumentatie, zodat, enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en het op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de inschrijvingen aan de criteria voldoen. […] Uit de artikelen 2.114 en 2.115 Aanbestedingswet 2012, waarmee bepalingen van Richtlijn 2014/24/EU […] zijn omgezet, volgt dat aanbestedende diensten hun opdrachten in beginsel moeten gunnen op basis van de BPKV en dat zij deze BPKV moeten beoordelen aan de hand van nadere criteria met betrekking tot kwalitatieve aspecten van de opdracht. Omdat dergelijke aspecten inherent subjectief van aard zijn, heeft de (Unie)wetgever daarmee aanvaard dat overheidsopdrachten worden gegund op basis van een (deels) subjectieve waardering. Het enkele feit dat de twee beoordelingscommissies hier tot uiteenlopende waarderingen zijn gekomen, betekent daarom niet dat Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode ondeugdelijk was. Bovendien is de tweede commissie van een andere beoordelingssystematiek uitgegaan dan de eerste, namelijk een systematiek waarin de waardering niet lager dan een zes kan zijn als de inschrijving aan de gestelde eisen voldoet. 

En een in beginsel subjectieve beoordeling wordt geobjectiveerd door een adequate invulling van het motiveringsbeginsel. 

Zie bijvoorbeeld: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/02/een-deugdelijke-motivering.html 

Erkenningsregeling

Artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/25/EU luidt als volgt: 

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende instanties, met betrekking tot opdrachten alsmede prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de bij artikel 15 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een opdracht voor werken, leveringen of diensten, van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende instanties van door deze aanbestedende instanties gekozen ondernemers, mits de werken, leveringen of diensten bedoeld zijn voor de uitoefening van een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten. 

De ‘in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten’ zijn ‘Gas en warmte’, ‘Elektriciteit’, ‘Water’, ‘Vervoersdiensten’, ‘Havens en luchthavens’, ‘Postdiensten’ en ‘Winning van aardolie en gas en exploratie of winning van steenkool of andere vaste brandstoffen’. 

In artikel 3 lid 1 Richtlijn 2014/25/EU is opgenomen:

 

“In deze richtlijn wordt verstaan onder „aanbestedende diensten”: de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen alsmede samenwerkingsverbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.” 

Artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn 2014/25/EU vermeldt:

 

“1.           In deze richtlijn wordt onder „aanbestedende instanties” verstaan, entiteiten:

a)            die aanbestedende diensten of overheidsonderneming zijn en die een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten uitoefenen” 

En in artikel 77 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/25/EU is bepaald:

 

1.            Aanbestedende instanties kunnen desgewenst een regeling voor de erkenning van ondernemers invoeren en beheren.

 

Aanbestedende instanties die een erkenningsregeling invoeren of beheren, zorgen ervoor dat ondernemers te allen tijde een erkenning kunnen aanvragen.

2.            De in lid 1 bedoelde regeling kan verschillende fasen van erkenning van geschiktheid omvatten.

 

Aanbestedende instanties voorzien in objectieve regels en criteria voor de uitsluiting en selectie van ondernemers die erkenning aanvragen alsmede objectieve regels en criteria voor het beheer van de erkenningsregeling met betrekking tot aangelegenheden als de inschrijving in de regeling, eventuele periodieke bijwerking van de erkenningen en de looptijd van de regeling.

 

Wanneer deze criteria en regels technische specificaties bevatten, zijn de artikelen 60 tot en met 62 van toepassing. Deze criteria en regels kunnen zo nodig worden bijgewerkt. 

Een geval waarin onterecht gebruik werd gemaakt van een erkenningsregeling volgt uit Rechtbank Den Haag 23 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2702: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:2702

 

5.7.         De HTM-erkenningsregeling is een erkenningsregeling als bedoeld in hoofdstuk 3.4 van de Aanbestedingswet. Anders dan [de B.V.] stelt is het gebruik van een erkenningsregeling niet voorbehouden voor gebruik bij het plaatsen van opdrachten door speciale sectorbedrijven waarop deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing is. Een erkenningsregeling kan ook buiten deel 3 van de Aanbestedingswet om als selectiemiddel gebruikt worden. Een erkenningsregeling is bedoeld om een lijst van ondernemers te krijgen waarvan de geschiktheid (al dan niet gefaseerd) is erkend voor een bepaald type (speciale-sector)opdracht. De erkenning moet werken volgens objectieve regels en criteria die de capaciteiten van de aannemers, leveranciers of dienstverleners betreffen of de kenmerken van de werken, levering of diensten waarop de regeling betrekking heeft. Een belangrijke reden om een erkenningsregeling op te stellen, is de complexiteit van opdrachten die het noodzakelijk maakt om over zeer specialistische vaardigheden en speciaal gereedschap en materieel te kunnen beschikken. Gevolg van het gebruik van een erkenningsregeling is dat een aanbestedende dienst zich bij aanbestedingen kunnen beperken tot een kleine groep gespecialiseerde ondernemers die hun bekwaamheid in de praktijk bewezen hebben. Dit heeft echter als nadeel dat in bepaalde markten de mededinging wordt beperkt tot een (zeer) kleine groep ondernemers. Dit kan schuren met een van de meest elementaire uitgangspunten van het aanbestedingsrecht, namelijk het zoveel mogelijk bevorderen van de mededinging.

5.8.         De Gemeente hanteert in dit geval een erkenningsregeling op indirecte wijze. Zij heeft niet zelf - conform wettelijke bepalingen daaromtrent in hoofdstuk 3.4 van de Aanbestedingwet - een erkenningsregeling opgesteld, maar maakt voor geschiktheidscriterium 4..4.2.3 en voor de uitvoeringseis neergelegd in artikel 01.01.14.04 van deel 3 van het RAW-bestek gebruik van de HTM Erkenningsregeling. Gevolg daarvan is dat de Gemeente door (potentiële) inschrijvers niet rechtstreeks aangesproken kan worden op de waarborgen waarin de Aanbestedingswet bij het gebruik van een erkenningsregeling voorziet, maar dat die (potentiële) inschrijvers voor toelating tot de erkenningsregeling en eventuele klachten over het toelatingsproces afhankelijk zijn van een derde – niet bij de aanbesteding betrokken – partij. Dat levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter een onwenselijke situatie op.

5.9.         Daar komt bij dat de HTM Erkenningsregeling in dit geval wordt toegepast in een niet gespecialiseerde opdracht, namelijk asfaltwerken en bijbehorende werkzaamheden ten behoeve van het Haagse (geasfalteerde) wegennet. [de B.V.] heeft onweersproken gesteld dat de omvang van de werkzaamheden bij het spoor, afgezet tegen de totale omvang van het asfaltwerk zeer gering is. Alleen bestekspost 49 maakt melding van werkzaamheden in de tramzone. Deze werkzaamheden kunnen volgens [de B.V.] ook (conform de Wet lokaal spoor) worden uitgevoerd onder toezicht van de HTM, doordat deze daarvoor een (project specifieke) vergunning afgeeft. Nog daargelaten de vraag of het voor dit ondergeschikte deel van de opdracht nodig is om te beschikken over zodanige specialistische vaardigheden en speciaal gereedschap en materieel dat die werkzaamheden de inzet van een erkenningsregeling rechtvaardigen – hetgeen [de B.V.] betwist – zijn dergelijke specialistische vaardigheden en gereedschap en materieel in elk geval voor de overige – het grootste – deel van de opdracht niet vereist.

5.10.       Door de inrichting van de aanbesteding en het vereiste, zowel voor de geschiktheidseis als voor de uitvoeringseis, dat een inschrijver is toegelaten tot de HTM erkenningsregeling, wordt de mededinging feitelijk beperkt tot een zeer kleine groep inschrijvers. Dat de aard van de werkzaamheden dat noodzakelijk maakt, is niet gebleken. Bovendien kan de Gemeente – als aanbestedende dienst – niet worden aangesproken op correcte hantering van de erkenningsregeling, die immers aan HTM is voorbehouden. Dit alles levert zodanig ernstige strijd op met het doel van het aanbestedingsrecht om zoveel mogelijk mededinging te creëren en met de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit, dat de aanbesteding op de wijze waarop deze is opgezet geen doorgang kan vinden.

5.11.       De Gemeente en BAM hebben tegen de bezwaren van [de B.V.] tegen de HTM-erkenningsregeling - met een beroep op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) nog ingebracht dat [de B.V.] het recht om hierover te klagen heeft verwerkt. Dit beroep slaagt, gelet op de stand van de huidige jurisprudentie, niet. Er is sprake van een serieuze en niet gerechtvaardigde beperking van het aantal gegadigden in strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Dat is tegenover alle (potentiële) gegadigden onrechtmatig en moet dan ook hersteld worden. Bovendien heeft [de B.V.] wel degelijk eerder en tijdig geklaagd over de proportionaliteit van geschiktheidseis 4.4.2.3. Volgens onweersproken stelling heeft zij vraag 14 gesteld. Daarin uit [de B.V.] zich kritisch over deze geschiktheidseis in een asfaltonderhoudscontract en stelt zij dat daardoor een groot deel van de partijen wordt uitgesloten om te kunnen inschrijven. Hoewel [de B.V.] over geschiktheidseis 4.4.2.3 ten onrechte aanvoert dat zij uit deze eis niet de toepasselijkheid van de HTM Erkenningsregeling hoefde af te leiden, heeft zij wel degelijk tijdig de proportionaliteit van deze geschiktheidseis ter discussie gesteld. Dat [de B.V.] haar bezwaren na beantwoording van vraag 14 niet had laten varen, kon voor de Gemeente eveneens duidelijk zijn, aangezien [de B.V.] naar aanleiding van het antwoord op vraag 35 nog een verduidelijkingsvraag heeft gesteld, waarin zij bezwaar maakte tegen het moeten overleggen van een - volgens haar niet beschikbaar - certificaat (deze vraag heeft geleid tot de verduidelijking van vraag 35 in de vierde NvI). Dit alles klemt te meer gezien de ernst van het bezwaar van [de B.V.] . Ook gelet hierop heeft [de B.V.] haar recht om haar bezwaren tegen gunningscriterium 4.4.2.3 in dit kort geding nog aan de orde te stellen niet verwerkt. 

Terzijde:

Dat ‘Grossmann’ niet opgaat vanwege ‘de (beperking van de) mededinging’ en/of vanwege ‘strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht’ volgt ook (reeds) uit Rechtbank Den Haag 11 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1942, Rechtbank Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299 en Rechtbank Gelderland 22 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1042.

De openbare verkoop van een onroerende zaak

Rechtbank Noord-Nederland 27 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:190 (zie hier) gaat onder meer over de vraag, of een gemeente principieel anders kan handelen bij een openbare ‘verkoop’ van een onroerende zaak, dan zij moet handelen bij een aanbestedingsprocedure waar sprake is van ‘aankoop’ volgens artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU? 

Laatstgenoemde artikelleden luiden als volgt:

 

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet. 

Na een gemeentelijke herindeling heeft het voormalig gemeentehuis te Kollum haar functie verloren, en heeft de nieuwe gemeente het gemeentehuis middels een ‘open procedure’ te koop aangeboden. Het pand wordt volgens de betreffende advertentie gegund op basis van de drie criteria ‘Koopsom’ (op basis van biedingen vanaf € 1.600.000,-), ‘Aantal arbeidsplaatsen per 1-1-2020’ en ‘Plannen karakteristieke gebouw’. Er schreven drie ondernemers, waaronder KMS, in op de verkoopprocedure. De gemeente heeft het gemeentehuis gegund aan een ander dan KMS. Deze beslissing is door de gemeente aan KMS mede gedeeld onder verwijzing naar voor KMS deels onbekende ‘selectie criteria’. 

KMS start een kort geding en stelt zich daarin onder meer op het standpunt, dat de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht heeft genomen. Volgens KMS moet de gemeente bij de verkoop van het gemeentehuis zorgvuldig en transparant handelen en belangstellenden gelijk behandelen. 

Uit het vonnis volgt onder meer:

 

4.2.         De voorzieningenrechter stelt voorop dat de voorgenomen verkoop van het gemeentehuis een privaatrechtelijke handeling van de gemeente betreft. Ter zake geldt - ook voor een overheidslichaam zoals de gemeente - contractsvrijheid. Voor de gemeente bestond er dan ook geen verplichting om een verkoopprocedure te organiseren. Zij is daartoe - zoals zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft meegedeeld en ook volgt uit de brief die zij op 7 september 2020 naar de gemeenteraad heeft gestuurd - overgegaan conform het gangbare beleid van de gemeente omdat er geen redenen waren om "het belang van exclusiviteit bij deze verkoop zwaarder te laten wegen dan het belang van openbaarheid". Het stond de gemeente daarbij (tot op zekere hoogte, zie hierna) vrij om de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij tot verkoop van het gemeentehuis wilde komen, zelf te bepalen. Op de door de gemeente georganiseerde verkoopprocedure is (naar tussen partijen ook niet in geschil is) de Aanbestedingswet 2012 immers niet van toepassing. Op grond van artikel 3:14 BW dient de gemeente bij deze privaatrechtelijke rechtshandeling wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Bovendien is zij ook bij een procedure als deze gebonden aan de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.3.         De gemeente heeft niet betwist dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig door haar in acht genomen moesten worden, maar volgens haar gelden die beginselen in dit geval niet onverkort. De vooraf gewekte verwachtingen zijn namelijk bepalend voor de wijze waarop deze beginselen moeten worden uitgelegd en uit de advertentietekst volgt dat de procedure niet openbaar was en dat over de gunningsprocedure niet zou worden gecorrespondeerd. De gemeente had die vrijheid, heeft zich daaraan gehouden en de inschrijvers, waaronder KMS, hebben daar vooraf niet over geklaagd. Het gaat dan niet aan om er als afgevallen inschrijver achteraf alsnog een punt van te maken dat niet wordt uitgelegd waarom deze inschrijver het niet is geworden. Zij heeft bovendien opgemerkt - onder verwijzing naar Sdu Commentaar Awb bij artikel 3:1 lid 2 Awb - dat een noodzaak om te kiezen nu eenmaal meebrengt dat bij een vergelijkbare prijs-kwaliteitsverhouding de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kan worden. De aard van de handeling verzet zich daarom tegen toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus nog steeds de gemeente.

4.4.         De voorzieningenrechter volgt de gemeente niet in dit verweer. Als een overheidsorgaan eenmaal kiest voor een verkoopprocedure om concurrentie uit te lokken dan geldt - zo is in de literatuur en rechtspraak breed aanvaard - dat de contractsvrijheid vergaand wordt beperkt. In dat geval brengen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat een overheidsorgaan het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel en (in het verlengde van het gelijkheidsbeginsel) het transparantiebeginsel moet respecteren. Aldus is sprake van een procedure die nauwe verwantschap vertoont met het aanbestedingsrecht. […] 

Het handelen van de gemeente is volgens de voorzieningenrechter niet in overeenstemming met voornoemde beginselen. De gemeente wordt dan ook geboden om de verkoopbeslissing en de verkoopprocedure in te trekken, en een nieuwe openbare verkoopprocedure te organiseren, als zij het voormalig gemeentehuis nog wenst te verkopen. 

Veel verschil met een aanbestedingsprocedure waar sprake is van ‘aankoop’, is er (dus) niet. 

Ook interessant: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html