Ik denk, dat het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004 in zaak
C-230/02):
36 Dienaangaande
zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede
overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op
nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de
doeltreffende toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen
van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium
waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht
artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de
door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo
snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober
1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34; 12
december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74,
en 19 juni 2003, Fritsch, Chiari & Partner e.a., C-410/01, Jurispr. blz.
I-6413, punt 30).
37 Vastgesteld
moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van
de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een
oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat
zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken
aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de
opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van
genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie,
zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid
van richtlijn 89/665.
38 Een
dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de
communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat
zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge
richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.
39 In
deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde
richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure,
noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst
houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving,
wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en
bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn
89/665.
40 Gelet
op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat
de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten
worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de
gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot
de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon
niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij
wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten,
waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de
opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit
te voeren.
Wel (degelijk) betrekking kan hebben op een door een ondernemer (tijdig
/ verplicht) aanhangig te maken ‘kort geding’.
Het in het arrest genoemde en bedoelde ‘beroep’ houdt namelijk verband
met het bepaalde in artikel 1 lid 3 Richtlijn 89/665/EEG (zoals gewijzigd door Richtlijn
2007/66/EG):
De lidstaten dragen er zorg voor dat
beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op
zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij
de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of
dreigt te worden geschaad.
Alsmede met het bepaalde in artikel 2 lid 1 Richtlijn 89/665/EEG (zoals
gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG):
1. De
lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde
beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
a) zo
snel mogelijk en in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde
inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder
worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de gunningsprocedure voor een
overheidsopdracht of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende
diensten genomen besluit, op te schorten dan wel te doen opschorten;
b) onwettig
genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met
inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of
financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in
enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;
c) schadevergoeding
toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden.
Toch denk ik, dat Rechtbank Midden-Nederland 1 november 2019,
ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 niet verkeerd is:
4.6.2. Voor
zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief
inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart
onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn
bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan
dit niet worden opgemaakt. […].
Onderneming Grossmann Air Service had immers géén rechtstreeks beroep
ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling
van de (discriminerende) specificaties van de oproep tot inschrijving èn had (ook)
géén inschrijving (offerte) ingediend in de aanbestedingsprocedure.
Grossmann Air Service (uit het Grossmann-arrest) was dus géén
inschrijver. Onderneming Ferranti (uit het vonnis) wel.
Lees over ‘Grossmann’ verder ook:
en
