vrijdag 30 januari 2015

Eén (overheids-) opdracht


Artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 luidt (als gevolg van het Amendement van de leden Verhoeven en Gesthuizen, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 47) als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:
a.            de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
b.            de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
c.            de mate van samenhang van de opdrachten.
2.            Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.
3.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dit motiveert in de aanbestedingsstukken.


“Dat artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (‘clusterverbod’, ‘splitsingsgebod’ etc.) geen ‘wetgevende parel’ is, een volstrekt vage norm blijkt, als ook tot verschil (-len) in uitgangspunten en interpretatie (s) aanleiding kan geven, volgt inmiddels uit Rechtbank Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763, Advies 43 (23 januari 2014) en Advies 53 (24 januari 2014) van de Commissie van Aanbestedingsexperts.”

En het artikel is (eigenlijk) ook niet duidelijk. Wat zijn bijvoorbeeld (eigenlijk) ‘opdrachten’ zonder nadere definitie in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012?

Met (weliswaar) een enigszins verrassende analoge redenering in verband met een (aanbestedingsrechtelijk) ‘werk’ brengt Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 (in het hoger beroep van Rechtbank Midden-Nederland, 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763) inmiddels ter zake wel wat (doelmatig) gezond verstand:


3.12       Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Met de Universiteit en Xerox is het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 1.5, artikel 1.10 lid 2 sub a Aw en paragraaf 2.31 van de Gids Proportionaliteit eerst aan de orde kan zijn indien twee of meer opdrachten worden samengevoegd. Derhalve zal het hof eerst onderzoeken of sprake is van één of meerdere overheidsopdrachten in de zin van de Aw. Daarbij dient het hof voor de uitleg van de bepalingen van de Aw aansluiting te zoeken bij het bepaalde in Richtlijn 2004/18, waarvan de Aw de nationale implementatiewetgeving bevat en de in dat kader gewezen jurisprudentie van het HvJ EU Dat het bepaalde in artikel 1.5 Aw niet uit Richtlijn 2004/18 voortvloeit (maar op eigen initiatief van de nationale wetgever in de Aw is opgenomen) doet aan die verplichting tot richtlijnconforme uitleg op dit onderdeel niet af, nu eerst van strijd met artikel 1.5 Aw sprake is indien er van twee of meer (overheids-)opdrachten in de zin van de Aw sprake is.
Artikel 1.1 Aw definieert het begrip “ overheidsopdracht” in navolging van artikel 1 lid 2 van Richtlijn 2004/18 (hierna: de Richtlijn) als:
“een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst”
De Richtlijn noch de Aw bevat regels over de wijze waarop moet worden bepaald of bij de levering van producten met meerdere functionaliteiten sprake is van één of meerdere overheidsopdrachten. Wel bevat zowel de Richtlijn als de Aw uitvoerige bepalingen ter afbakening van het begrip “overheidsopdracht voor leveringen op grond van (geraamde) waarde’’ maar geen bepalingen over de materiele afbakening daarvan. Wel volgt uit de Richtlijn en uit de jurisprudentie van het HvJ EU dat bij de vraag of een overheidsopdracht uit een of meer werken bestaat de economische en technische functie(s) van dat werk of die werken bepalend zijn, waarbij een werk in artikel 1, lid 2 sub b van de Richtlijn wordt gedefinieerd als:
“het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”
Naar het oordeel van dit hof komt aan dit criterium (als zodanig een economische of technische functie vervullen) ook betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is van één of meer overheidsopdrachten voor leveringen, die het grootste deel van de onderhavige opdracht (en) uitmaken.
3.13       In de Aanbesteding heeft de Universiteit gekozen voor het leasen van Multifuctionals met een aantal daarin geïntegreerde functionaliteiten zoals onder meer een betaalfaciliteit voor printen en een follow-me functie.
De Universiteit heeft betoogd dat zij in de offerteaanvraag wilde uitgaan van een opdracht aan één leverancier, tot het leveren van op elkaar afgestemde producten en diensten, zodat zij zou worden ‘ontzorgd’. Zij heeft behoefte aan een enkele opdrachtnemer, die verantwoordelijk is voor het in bedrijf stellen en houden van de Multifunctionals. Hiermee wil de Universiteit bereiken dat, indien door het aantal storingen en/of door de snelheid waarmee storingen zullen worden verholpen de in de Aanbesteding aan de Multifunctional gestelde eisen niet worden behaald, er één partij is die zij kan aanspreken (waarmee uitgesloten wordt dat zij eerst voor iedere storing moet vaststellen welke van de verschillende opdrachtnemers verplicht is om de storing te verhelpen).
Het behoort naar het oordeel van het hof tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om de door haar gewenste functionaliteiten van de aan te besteden Multifuctionals te formuleren en haar behoeftes aan verschillende functionaliteiten te willen bundelen in één aan te besteden apparaat, de Multifunctional. Die verschillende functionaliteiten van de gevraagde Multifunctional maken, anders dan Xafax betoogt, niet dat er in dit geval geen sprake meer zou zijn van “één overheidsopdracht”. De wens van de Universiteit om haar oudere Multifunctionals te vervangen door apparaten die naast de basisfuncties een aantal meer geavanceerde functies zoals een betaalfunctie en een follow-me functie heeft, maakt niet dat er geen sprake meer is van “één overheidsopdracht voor leveringen”. Het is aan de Universiteit als aanbestedende dienst om de eigenschappen van het door haar gewenste apparaat te kiezen. Dat is naar het oordeel van het hof alleen anders indien de door de Universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet meer een “technische of economische functie” vervult. Daarvan is in dit geval geen sprake. De Universiteit heeft immers onweersproken gesteld dat de verschillende functies van de gevraagde Multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen, namelijk het (voor de studenten en gasten tegen betaling) kunnen printen, kopiëren en scannen op elke Multifunctional van de Universiteit. Daarbij behoort het eveneens tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om te verlangen dat de integratie van de verschillende functies van de Multifunctionals reeds voor levering aan haar heeft plaatsgevonden, zodat er in feite sprake is van geïntegreerde “plug and play” Multifunctionals.
Dat zulks mogelijk leidt tot een situatie dat Xafax niet kan inschrijven samen met een hardware leverancier als Xerox omdat Xerox zelf kan en mag kiezen met welke softwareleverancier (voor bijvoorbeeld de betaalfunctie) zij in deze Aanbesteding gaat samenwerken en aan die leverancier wel bedrijfsgevoelige gegevens (zoals interface-informatie) verstrekt en niet aan Xafax, maakt dat niet anders. Dat is nu juist de marktwerking die het aanbestedingsrecht mede beoogt te bevorderen. Het aanbestedingsrecht bevat geen regels of normen die aanbestedende diensten verplichten om zich met de onderlinge concurrentie tussen mogelijke aanbieders te bemoeien, anders dan door in een aanbesteding de mogelijkheid van combinatievorming of onderaanneming open te stellen. Gesteld noch gebleken is dat het voor Xafax in deze Aanbesteding niet mogelijk is geweest om op die wijze voor deze Aanbesteding een samenwerkingsverband aan te gaan waardoor zij de gevraagde Multifunctional in een samenwerking met andere aanbieders had kunnen aanbieden.
Nu uit het voorgaande volgt dat in deze Aanbesteding sprake is van één (overheids)opdracht, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de stelling van Xafax dat de Universiteit heeft gehandeld in strijd met artikel 1.5, artikel 1.10, lid 2 sub a en paragraaf 2.31 van de Gids Proportionaliteit, nu die bepalingen de combinatie van twee of meer opdrachten betreffen. De grieven van Xafax falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van Xafax afwijzen.

Ik kan me (dus) vinden in de uitkomst van het arrest. Bijvoorbeeld (ook) omdat de Europese aanbestedingsregels (vanuit de basis) slechts procedurele (coördinatie-) voorschriften (zouden moeten) bevatten.

Maar (zeker) ook in verband met (de) contracteringsvrijheid. Dat daar vanuit de procedurele aanbestedingsregels in het voorkomend geval beperkingen aan kleven in verband met de verplichting tot (openbare) aanbesteding (concurrentiestelling), accepteer ik (gelet op doel en strekking van de Europese aanbestedingsregels). Maar met beperkingen op het inhoudelijke (‘materiële’) vlak heb ik (wel) grote moeite.

De concrete inkoopbehoefte ontstaat immers bij, en wordt uiteindelijk bepaald door, de aanbestedende dienst. Derden moeten ter zake niet op diens stoel (willen) zitten. Zij zullen doorgaans ook niet zelf de portemonnee (willen) trekken, of het contractmanagement (gaan) voeren. En het begrip ‘contracteringsverplichting’ zou in Nederland (ook) onbekend moeten zijn.

De ‘materiële contracteringsvrijheid’ zou (eigenlijk) niet eens tot de door het Hof overwogen (klaarblijkelijk nodige) analogie met een ‘werk’ hoeven te leiden.

Maar ja, de ‘materiële contracteringsvrijheid’ (in combinatie met inkoopprofessionaliteit) had (eigenlijk) ook niet tot het ‘politieke’ artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 kunnen en mogen leiden…...

Deels gerelateerde blogs:




vrijdag 23 januari 2015

Hoe ‘transparant’ wil men zijn?


Als gevolg van het gelijkheids- en transparantiebeginsel moet de aanbestedende dienst zich in beginsel (nauwgezet) houden aan de door hem zelf gestelde voorschriften en regels.

Men zie hiertoe bijvoorbeeld HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

110        Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

111        Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

115        In een dergelijke context dient bijgevolg de Commissie, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding.

Een ‘teveel’ aan ‘transparantie’ kan in het voorkomend geval (echter) ook (in verband met bijvoorbeeld de planning en de kosten) onpraktisch (uit-) werken. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 3 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16365:


4.3         Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag naar de wijze van beoordeling van de inschrijvingen. Hieromtrent staat tussen partijen vast dat het beoordelingsteam van de gemeente eerst van oordeel was dat de inschrijving van PCO ongeldig was en de inschrijving terzijde heeft gelegd. Nadat de gemeente bij wijze van second opinion juridisch advies had ingewonnen, heeft zij de inschrijving van PCO alsnog in aanmerking genomen. Deze handelwijze van de gemeente heeft als gevolg gehad, hetgeen tussen partijen eveneens vaststaat, dat de gemeente de inschrijving van PCO pas heeft beoordeeld nadat de beoordeling van de overige inschrijvers al was afgerond en nadat van die inschrijvingen ook al de enveloppen met de inschrijvingsbiljetten en de inschrijfstaten waren geopend. Voorts staat tussen partijen vast dat de beoordeling van de inschrijving van PCO geen invloed heeft gehad op het eerder vastgestelde resultaat van de overige inschrijvers. Hiermee staat vast dat de beoordeling van de inschrijving van PCO niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig het daaromtrent bepaalde in de aanbestedingsleidraad. Immers, in die leidraad is bepaald (hoofdstuk 5.3) dat de ingediende plannen van aanpak gelijktijdig en onafhankelijk van elkaar worden beoordeeld, op basis van onderling vergelijk en (hoofdstuk 3.1., stap 5a) dat de leden van het beoordelingsteam in de fase van de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria geen weet hebben van de ingediende prijzen. De inschrijving van PCO is niet gelijktijdig met de andere inschrijvingen beoordeeld en bovendien had het beoordelingsteam in de fase van beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria van PCO al kennis van de door de andere inschrijvers ingediende prijzen.

4.4         Voormelde onjuistheid in de procedure is niet, zoals de gemeente naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt, te rechtvaardigen doordat het nodig was aan PCO verduidelijkende vragen te stellen over haar inschrijving, omdat PCO voor elk perceel hetzelfde plan van aanpak had ingediend en niet voor de drie percelen afzonderlijke plannen van aanpak. Ook in die omstandigheden - wat daar overigens ook van zij - had het op de weg van de gemeente gelegen om de beoordeling van alle inschrijvingen, ook die van PCO, te doen plaatsvinden overeenkomstig het daaromtrent bepaalde in de aanbestedingsleidraad. Eventueel had de gemeente - indien de omstandigheden daartoe aanleiding gaven - de beoordeling van alle inschrijvingen uit kunnen stellen. De gemeente heeft ter zitting nog aangevoerd dat PCO - kort gezegd - vanwege de hoge inschrijvingsprijs van PCO alleen alsnog een perceel gegund zou kunnen krijgen als zowel de inschrijving van PCO onwaarschijnlijk laag is beoordeeld en de inschrijving van [X] KLM onwaarschijnlijk hoog is beoordeeld. Dit is, aldus de gemeente, zo onwaarschijnlijk dat PCO niets opschiet met de gevorderde herbeoordeling. Deze stelling vormt onvoldoende aanleiding om geen gevolgen te verbinden aan de onjuiste wijze van beoordeling. Mede gezien beoordelingsmethodiek - onderling vergelijk - kan thans niet worden geoordeeld dat de herbeoordeling er onmogelijk toe zou kunnen leiden dat de inschrijving van PCO ten aanzien van een perceel alsnog als de economisch meest voordelige inschrijving moet worden aangemerkt.

4.5         Consequentie van de onjuistheid in de procedure moet zijn - nu een andere wijze van herstel van deze onjuistheid niet kan leiden tot een beoordeling conform de aanbestedingsrichtlijnen - dat de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing moet intrekken, op basis van de thans uitgevoerde beoordeling niet over mag gaan tot gunning en over moet gaan tot een volledige herbeoordeling van de geldige inschrijvingen conform de in de aanbestedingsleidraad bekendgemaakte beoordelingsstappen en methodiek, door - nu onbekendheid met de ingediende prijzen een vereiste is - een nieuw samengestelde onafhankelijke beoordelingscommissie, samen te stellen conform de voorschriften van de aanbestedingsleidraad. De vordering daartoe zal derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat de gemeente uitsluitend tot herbeoordeling hoeft over te gaan als zij de opdracht nog wenst te gunnen. Ook de vordering tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing zal worden toegewezen. Dit geldt ook voor zover die gunningsbeslissing ziet op gunning aan Ziut en Citytec, nu de wijze waarop de herbeoordeling dient plaats te vinden ook gevolgen kan hebben voor de voorlopige gunning aan hen. De voorzieningenrechter zal de termijn waarbinnen de gunningsbeslissing moet worden ingetrokken in redelijkheid bepalen op een week. De voorzieningenrechter zal voorts bepalen dat de gemeente na de herbeoordeling, indien zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen, en niet slechts - in zoverre anders dan gevorderd - indien de herbeoordeling er toe leidt dat de inschrijving van PCO op één of meer van de percelen de economisch meest voordelige is, nu de gemeente ongeacht de uitslag van de herbeoordeling de opdracht - overeenkomstig de herbeoordeling - moet kunnen gunnen.

Het verdient aldus aanbeveling om voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure (nauwgezet) na te gaan, hoe ‘transparant’ men wil zijn. En (aldus) welke ‘regels’ en ‘voorschriften’ er echt toe doen. Bijvoorbeeld in verband met de (gewenste) bewegingsruimte (-vrijheid) van de aanbestedende dienst (binnen de juridische kaders) tijdens de procedure.

Moet bijvoorbeeld “De ingediende plannen van aanpak worden gelijktijdig beoordeeld” en “De leden van het beoordelingsteam hebben in deze fase geen weet van de ingediende prijzen” echt?

Nou, nee.

En ja, aanbestedingsdocumenten (-leidraden) kunnen (dus) vaak ook (echt) korter en minder omvangrijk (zijn).

En ja, elke kwaliteitsbeoordeling is in beginsel subjectief. De betreffende subjectiviteit wordt echter geobjectiveerd door de (vereiste) motivering c.q. door de (juiste) toepassing van het motiveringsbeginsel.



donderdag 22 januari 2015

Vraagtekens


Het document van de Europese Commissie (EC) met kenmerk C(2014) 9548 final d.d. 18.12.2014 betreffende ‘Steunmaatregel SA.34646 (2014/NN) (ex 2012/CP) - Nederland - e-aanbestedingsplatform TenderNed’:


Roept bij mij vooralsnog wel een paar vraagtekens op. En overtuigt mij dus nog niet helemaal.

Zie bijvoorbeeld punt 62:

Precies binnen deze context moeten de inrichting van TenderNed en de activiteiten die zij verricht, worden getoetst aan artikel 107, lid 1, VWEU. De publicatiemodule van TenderNed zorgt ervoor dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven voldoen aan de transparantieverplichting uit hoofde van de Uniale en Nederlandse aanbestedingsregels en de inschrijvingsmodule van TenderNed zorgt ervoor dat overheidsopdrachten correct volgens die regels worden aanbesteed, terwijl met de e-gids wordt voldaan aan de verplichtingen van Nederland uit hoofde van de Unieaanbestedingsrichtlijnen om aanbestedende diensten en ondernemers informatie en ondersteuning te bieden, en de verschaffing van statistische informatie aan de Commissie ook is bepaald in die richtlijnen. De activiteiten van TenderNed zijn bijgevolg volledig terug te voeren op het ondersteunen van de aanbestedingsactiviteiten van Nederlandse overheidsinstanties en de verplichtingen van de Nederlandse Staat uit hoofde van de aanbestedingsrichtlijnen.

“[-] en de inschrijvingsmodule van TenderNed zorgt ervoor dat overheidsopdrachten correct volgens die regels worden aanbesteed [-]”.

Aanbesteden lijkt mij (immers) nog steeds mensen- en maatwerk. En in dat verband zorgen mensen er (in het voorkomend geval) voor, dat overheidsopdrachten correct volgens de regels worden aanbesteed. En (dus) niet de inschrijvingsmodule van TenderNed. En die mensen kunnen daartoe in beginsel (ook) gebruik maken van TenderNed, Aanbestedingskalender, CTM, Negometrix e.d. Toch?

En iets geeft mij het gevoel, dat (om wat voor reden dan ook) de suggestie wordt gewekt, dat de inschrijvingsmodule van TenderNed een noodzakelijke voorwaarde is om correct volgens de regels aan te (kunnen) besteden. Hetgeen mij (dan) wat (te) ver gaat.

En punt 63:

Die activiteiten zijn niet economisch van aard, maar vormen het middel waarmee aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven in Nederland hun wettelijke verplichtingen uit hoofde van de nationale aanbestedingsregels nakomen, die voortvloeien uit de Unieaanbestedingsrichtlijnen, en het middel waarmee Nederland zijn verplichtingen uit hoofde van die richtlijnen nakomt. In de aanbestedingsregels zijn specifieke regels voor de gunning van opdrachten vastgesteld, die ervoor moeten zorgen dat overheidsinkopen zo rationeel, transparant en eerlijk mogelijk verlopen. Deze regels zijn bedoeld om het grootst mogelijke aantal ondernemers te informeren over opdrachten, om voorkeursbehandelingen te voorkomen die bepaalde ondernemers boven andere zouden kunnen begunstigen en om gezonde concurrentie tussen ondernemers te borgen, hetgeen ervoor moet zorgen dat aanbestedende diensten de beste kwaliteit krijgen voor het geld van de belastingbetalers. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven moet deze aanbestedingsregels nauwgezet volgen omdat zij worden beschouwd als een onderdeel van de lokale, regionale of landelijke overheid, en zij bijgevolg geacht worden bij hun inkoopgedrag niet alleen met zuiver industriële of commerciële argumenten rekening te houden.

Bijvoorbeeld: “[-] hetgeen ervoor moet zorgen dat aanbestedende diensten de beste kwaliteit krijgen voor het geld van de belastingbetalers [-]”.

Daarmee lijkt mij een (uiteindelijk) ‘hoofddoel’ van de (Europese) aanbestedingsregels gesuggereerd. En dat lijkt mij niet helemaal ‘de waarheid’.

Ik wijs daartoe bijvoorbeeld op HvJEG 19 mei 2009 in zaak C-538/07 (Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano):

25          Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de gemeenschapsregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is gemaakt aan de mededingingsbeperkingen (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 2).
26          In deze context van één interne markt en van daadwerkelijke mededinging is het in het belang van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen.

Op HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH):

22          Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werken, de levering van producten en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 44).

En op HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze):

34          Het Hof heeft in dat verband ook benadrukt dat een van de doelstellingen van de Unierechtelijke bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C‑337/06, EU:C:2007:786, punt 39), welke openstelling ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst is, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt. [-]

En zelfs in de overwegingen 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU kan ik een en ander (eigenlijk) niet ‘direct’, ‘rechtstreeks’ of ‘expliciet’ terugvinden:

(1) Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

(2) Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie, zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met als titel „Europa 2020 - Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groeien” („Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”), een belangrijke rol en zijn een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. [-]

Overigens ook niet in artikel 67 Richtlijn 2014/24/EU.

Aldus, motiveringsgebreken?

Althans, bijvoorbeeld voor (wat betreft) de periode tot 18 oktober 2018 (zie artikel 90 lid 2 jo. artikel 22 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU)?


zaterdag 10 januari 2015

Heraanbesteding ‘(on-) vermijdelijk’


Rechtbank Rotterdam 6 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:45:


Een heraanbesteding blijkt ‘onvermijdelijk’. Zie bijvoorbeeld de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8:

4.7.        In deze zaak ligt ter beoordeling voor of Aloysius heeft gehandeld in strijd met voornoemde beginselen. Aloysius heeft zich verweerd door te stellen dat A/S Works - gelet op de grote achterstand die A/S Works had op Dyade Dienstverlening Onderwijs en Groenendijk Onderwijs Administratie na de beoordeling van kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en prijswensen 1, 2A en 2B - sowieso niet meer voor het gunnen van de opdracht in aanmerking kon komen. Wel was Aloysius voornemens, indien de presentatie van de kwaliteitswensen 4 en 5 van Dyade Dienstverlening Onderwijs en Groenendijk Onderwijs Administratie slecht waren geweest, om A/S Works alsnog uit te nodigen voor de presentatie ten behoeve van de kwaliteitswensen 4 en 5.

4.8         De voorzieningenrechter stelt voorop dat Aloysius zich dient te houden aan de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelingssystematiek. In dit geval voldoen de 4 inschrijvingen aan het Programma van Eisen. Vervolgens zijn die inschrijvingen beoordeeld op de mate waarin aan de kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en de prijswensen 1, 2A en 2B is voldaan. De voorzieningenrechter overweegt dat na die beoordeling, zoals weergegeven in de onder 2.6 opgenomen scoringslijst, A/S Works nog een kans had om voor de gunning van de opdracht als winnaar uit de bus te komen. Daarbij is ook van belang, zoals A/S Works terecht heeft opgemerkt, dat de score van Dyade Dienstverlening Onderwijs en Groenendijk Onderwijs Administratie op de kwaliteitswensen 4 en 5 waarschijnlijk anders zou zijn uitgepakt indien de niet uitgesloten inschrijvers aan de presentatie hadden deelgenomen. Het voorgaande brengt met zich mee dat Aloysius in strijd met voornoemd gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel heeft gehandeld door A/S Works niet uit te nodigen voor de presentatie ten behoeve van de kwaliteitswensen 4 en 5. Dit geconstateerde gebrek is niet te herstellen door de presentatie ten behoeve van de kwaliteitswensen 4 en 5 door alle niet uitgesloten inschrijvers alsnog, respectievelijk nog een keer, te laten plaatsvinden. Indien alle geldige inschrijvers alsnog een presentatie zouden mogen geven met de wetenschap van elkaar scores op de kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en de prijswensen 1, 2A en 2B, dan zou dat neerkomen op een tweede kans voor Dyade Dienstverlening Onderwijs en Groenendijk Onderwijs Administratie en dat zou evident in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling.
Indien alleen de inschrijvers die nog geen presentatie hebben gegeven alsnog daartoe in de gelegenheid zouden worden gesteld, zouden die inschrijvers bevoordeeld zijn door de inmiddels voorhanden zijnde kennis van andere behaalde scores, waardoor het ‘level playing field’ ernstig zou worden verstoord. Daar komt bij dat de beschreven systematiek met zich lijkt te brengen dat de presentaties kort op elkaar dienen te worden gehouden, omdat anders geen goede vergelijkende beoordeling kan plaatsvinden.
De conclusie moet zijn dat de vastgestelde tekortkoming in de procedure niet herstelbaar is en heraanbesteding onvermijdelijk is.

Hetgeen mij aannemelijk over komt.

Deels terzijde: Wenst men in een openbare aanbestedingsprocedure ‘tussentijds’ partijen (reeds) te laten ‘afvallen’ (welk nut (en noodzaak) ik overigens vaak niet zie), dan vergt dat (zeer) duidelijke ‘spelregels’. En praktisch ook een tussentijdse ‘standstill-periode’ (‘Alcatel-periode’). Bij gebreke van een en ander bestaat het risico (dus), dat op enig moment de doorlopen aanbestedingsprocedure (uiteindelijk) verspilde tijd, geld, moeite etc. is.

Vergelijk overigens ook mijn Blog ter zake de ‘standstill-termijn’ tijdens de (voorselectie bij de) niet-openbare procedure:


Dat een heraanbesteding (echter) ook ‘vermijdelijk’ kan zijn, volgt bijvoorbeeld (feitelijk) uit Rechtbank Rotterdam 18 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4844:


4.17.      Nu de aanbestedingsstukken aanwijzingen bevatten voor het interpreteren van de post Onderhoud op twee manieren, en dus ook op de wijze zoals Dura Vermeer, Wind Design, VBK Beheer B.V. en Bouwbedrijf Van Deelen B.V. dat hebben gedaan, is geen sprake van een kennelijke fout, maar van een gebrek in de aanbestedingsstukken.
Dit gegeven zou in beginsel een beslissing tot heraanbesteding kunnen rechtvaardigen.
In de bijzondere omstandigheden van dit geval zou heraanbesteding naar het oordeel van de voorzieningenrechter disproportioneel zijn, zodat daarvan wordt afgezien.
De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat het komen tot het ontwerp van het Werk een tijdrovend proces is geweest en dat niet is gebleken van enige behoefte aan een ander-soortig schoolgebouw. Ook zou een nieuwe aanbesteding aanmerkelijk kostenverhogend werken voor alle belanghebbenden.
Met het bieden van een nieuwe inschrijvingsronde zoals door de Gemeente voorgesteld (zie 2.6), wordt een aanvaardbare mogelijkheid gecreëerd voor de vijf inschrijvers om het level playing field te herstellen. Binnen een dergelijke nieuwe inschrijvingsronde kunnen de inschrijvers hun inschrijving desgewenst ook anders invullen.
De voorzieningenrechter laat in dit geval het geschonden belang van Dura Vermeer bij het prijsgeven van de door haar geoffreerde aannemingssom minder zwaar wegen dan het belang van alle inschrijvers bij een transparante en gelijke aanbestedingsprocedure.
Dat de belangen van andere gegadigden dan de vijf inschrijvers door deze gang van zaken worden geschaad, is niet gebleken. De onderhoudsbepalingen hebben immers geen rol gespeeld bij het selectieproces, zodat dat deel juist is verlopen.
Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat de wijze waarop de Gemeente het gebrek wenst te herstellen weliswaar op de grens ligt van hetgeen in aanbestedings-rechtelijke zin toelaatbaar is, maar dat die grens niet wordt overschreden.

Of uit Rechtbank Den Haag 24 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5696:


4.6.        JBM stelt tot slot dat zij ten onrechte een negatieve score heeft behaald op het onderdeel Haalservice, nu de aanbestedingsstukken daar geen ruimte voor bieden. Hoewel de Staat op zichzelf terecht aanvoert dat de mogelijkheid van het behalen van een negatieve score niet expliciet in de Aanbestedingsleidraad wordt uitgesloten, kan het niet anders dan dat de gekozen toepassing van de formule een effect heeft gehad dat in strijd is met andere bepalingen uit de aanbestedingsstukken. Immers, door de toekenning van een negatieve score aan JBM is afgeweken van de vooraf bekendgemaakte verhouding tussen de subgunningscriteria. Anders dan JBM betoogt, leidt dit gebrek in de beoordeling evenwel niet tot toewijzing van de vordering strekkende tot heraanbesteding. Het gebrek kan immers eenvoudig worden hersteld door JBM alsnog 0 punten toe te kennen op het onderdeel Haalservice. Nu vaststaat dat die wijziging in de puntentoekenning niet tot een wijziging in de rangorde tussen JBM en PostNL leidt, heeft JBM daar evenwel geen belang bij.

Mij is verder ook een (nog) niet gepubliceerd vonnis bekend, waarbij (ook) geen grond aanwezig werd geacht om tot heraanbesteding over te gaan. Een en ander vanwege onder andere de overweging, dat de aanbestedende dienst de kennis van de (doorlopen) aanbestedingsprocedure zou kunnen gebruiken bij een nieuwe aanbestedingsprocedure, waarmee de aanbestedende dienst (dan) invloed zou kunnen uitoefenen op de uitslag (van de nieuwe aanbestedingsprocedure). En dat zou in strijd zijn met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De foutieve beoordeling in kwestie kon overigens (daar) ook op eenvoudige wijze worden gecorrigeerd.


vrijdag 2 januari 2015

Effectieve rechtsbescherming


Van belang voor de praktijk, Rechtbank Noord-Nederland 7 november 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:5503:


Bijvoorbeeld de rechtsoverwegingen:

4.5.        De gemeente is als aanbestedende dienst verder onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dient zij ook het transparantiebeginsel jegens de inschrijvers in acht te nemen.

4.6.        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt het gelijkheidsbeginsel en de precontractuele goede trouw mee dat de gemeente gehouden is inschrijvers een redelijke gelegenheid tot een effectieve rechtsbescherming te bieden.
Zonder de mogelijkheid om het gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst te laten heroverwegen door de aanbestedende dienst zelf danwel te laten toetsen door de rechter, zijn de beginselen waaraan een aanbestedende dienst zich bij het volgen van een aanbestedingsprocedure (de beginselen ingevolge de Aanbestedingswet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de beginselen van de precontractuele goede trouw) dient te houden, illusoir.

4.7.        Gebleken is dat reeds bij brief d.d. 24 september 2014 aan Beneluxsalt de opdracht is verleend voor het leveren van de in dit geding bedoelde hoeveelheid wegenzout. Bovendien is door de gemeente aangevoerd dat dit zout inmiddels daadwerkelijk is geleverd.
Door deze handelwijze van de gemeente heeft zij een effectieve rechtsbescherming in feite onmogelijk gemaakt. Aldus heeft de gemeente gehandeld in strijd met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel die zij als aanbestedende dienst in acht heeft te nemen.

Zie in dat verband ook mijn eerdere Blogs:



En vergelijk bijvoorbeeld ook HvJEG 28 oktober 1999 in zaak C-81/98 (Alcatel Austria AG e.a.):

33.         Uit de eerste en de tweede overweging van de considerans van richtlijn 89/665 blijkt immers, dat zij enkel de op nationaal en communautair niveau bestaande voorzieningen versterkt teneinde een daadwerkelijke naleving van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt (zie arrest van 11 augustus 1995, Commissie/Duitsland, C-433/93, Jurispr. blz. I-2303, punt 23).

34.         Dienaangaande legt artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 de lidstaten de verplichting op, ervoor te zorgen dat doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld, teneinde de inachtneming van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te verzekeren.

43.         Mitsdien moet artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.