Kaal verkopen

Ingevolge artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Een gemeentelijke grondverkoopovereenkomst is daarmee niet in alle gevallen gevrijwaard van een gemeentelijke Europese aanbestedingsplicht. Zie daartoe dit fictieve voorbeeld:

De gemeente X verkoopt een stuk grond aan een ondernemer (ontwikkelaar) tegen een marktconforme, op basis van de ‘residuele grondwaardeberekeningsmethodiek’ vastgestelde, verkoopprijs onder de ook in de schriftelijke verkoopovereenkomst opgenomen verplichting, dat de ondernemer in het kader van gemeentelijk beleid op de betreffende grond 40 sociale huurwoningen zal realiseren.

Het gaat in dat voorbeeld niet om de verlening van diensten, en ook niet om het leveren van producten door de ondernemer. In welk verband de ‘overheidsopdracht voor werken’ aanbestedingsrechtelijk relevant is. Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt daartoe:

overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.            de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,

b.            de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c.            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk

Vijf (5) cumulatieve ‘elementen’

Uit de wettelijke definitie van de overheidsopdracht voor werken voornoemd volgen vijf (5) cumulatieve ‘elementen’ waaruit de overheidsopdracht voor werken feitelijk is opgebouwd:

1.           Een schriftelijke overeenkomst, en;

2.           Een aanbestedende dienst, en;

3.           Een aannemer, en;

4.           Onder bezwarende titel, en;

5.           Betrekking hebben op:

a.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,

b.           de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c.            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk.

Aan alle 5 voornoemde ‘elementen’ moet dus zijn voldaan, wil sprake (kunnen) zijn van een overheidsopdracht voor werken. Element 5 kent drie (3) niet-cumulatieve elementen. Eén van de drie elementen (a, b of c) volstaat aldus voor het bestaan van een overheidsopdracht voor werken.

Hieronder wordt getoetst aan de 5 ‘elementen’ in het fictieve voorbeeld voornoemd.

Ad 1 Een schriftelijke overeenkomst

De schriftelijke grondverkoopovereenkomst is (dus) een schriftelijke overeenkomst.

Ad 2 Een aanbestedende dienst

De gemeente is een aanbestedende dienst. Zie daartoe artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

Ad 3 Een aannemer

De ondernemer is een aannemer. Hij biedt namelijk de uitvoering van werken, te weten sociale huurwoningen, op de markt aan. Zie artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. Verder verbindt hij zich jegens de gemeente om 40 sociale huurwoningen te realiseren. Zie daartoe HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):

63          Bijgevolg dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze.

Ad 4 Onder bezwarende titel

Gelet op bijvoorbeeld HvJEU 18 oktober 2018 in zaak C-606/17 (IBA Molecular Italy):

27          Overeenkomstig artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 is slechts sprake van een overheidsopdracht wanneer een overeenkomst tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten „onder bezwarende titel” is gesloten.

28          Volgens de gebruikelijke juridische betekenis van de woorden „onder bezwarende titel” wordt daarmee een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie.

29          Een overeenkomst die voorziet in een uitwisseling van prestaties valt dus onder het begrip „overheidsopdracht” […].

Is het aannemelijk, dat sprake is van ‘onder bezwarende titel’. Immers, krachtens een wederkerige (grondverkoop-) overeenkomst zal de gemeente als (tegen-) prestatie een stuk grond verkopen en leveren aan een ondernemer onder de in de grondverkoopovereenkomst opgenomen (tegen-) prestatie van de ondernemer dat deze 40 sociale huurwoningen zal realiseren en de grondprijs zal betalen.

Zie daartoe overigens ook artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Ten overvloede geldt verder ook nog het volgende. Gelet op HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):

52          Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punten 13, 17, 18 en 45).

Kan in het fictieve voorbeeld worden aangenomen, dat de gemeente (ook) ‘financieel deelneemt aan de verwezenlijking van het werk’ als vorenbedoeld. Immers, de gemeente is middels de ‘residuele grondwaardeberekeningsmethodiek’ bereid en in staat om feitelijk te betalen voor (mee te betalen aan) de realisatie van de 40 sociale huurwoningen. Zie daartoe dit voorbeeld:

Gemeente: “Ik verkoop jou de grond met de verplichting er een sociale huurwoning op te bouwen.”

Ontwikkelaar: “Dat is goed, maar de verkoopprijs van zo’n woning is max. € 150.000,--. Aan bouwkosten ben ik € 90.000,-- kwijt. Dus ik betaal jou in dit geval (residueel) niet meer dan € 60.000,-- voor de grond. Je betaalt zodoende feitelijk mee aan wat je concreet wilt. Als ik een villa kan bouwen, betaal ik jou (residueel) meer voor de grond.”

En verder kan natuurlijk zonder de verkoop en levering van de grond door de gemeente, een (tegen-) prestatie, de realisatie van de 40 sociale huurwoningen door de ondernemer, een (tegen-) prestatie, ook niet plaats vinden.

Ad 5 sub a de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten

In bijlage II van richtlijn 2014/24/EU is onder meer opgenomen onder klasse 45.21 ‘Algemene bouwkundige en civieltechnische werken’ met CPV 45210000. De bouwkundige realisatie van 40 sociale huurwoningen valt onder voornoemde klasse en CPV-code.

Ad 5 sub b de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk

Bij (ontwerp en realisatie van) de 40 sociale huurwoningen zal sprake zijn van ‘de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk’. Een ‘werk’ is immers volgens artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012: “Het product van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”. En een sociale huurwoning vervult in ieder geval (ook) een economische functie als vorenbedoeld.

Ad 5 sub c het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk

De gemeente oefent een beslissende invloed uit ‘op het soort werk of het ontwerp van het werk’ door concreet ‘sociale huurwoningen’, en dus ‘het soort werk’, voor te schrijven (te bepalen). Zie daartoe ook HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):

67          Een aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen.

De gemeentelijke grondverkoopovereenkomst uit het fictieve voorbeeld voldoet (daarmee) dus aan de definitie van de overheidsopdracht voor werken.

De raming

Ter zake de raming van de overheidsopdracht voor werken is, naast de algemene artikelen 2.14 en 2.15, artikel 2.16 Aanbestedingswet 2012 relevant:

Bij de raming van de waarde van een overheidsopdracht voor werken houdt de aanbestedende dienst rekening met de waarde van de werken en met de geraamde totale waarde van de voor de uitvoering van die werken noodzakelijke leveringen en diensten die door de aanbestedende dienst ter beschikking van de aannemer worden gesteld.

Als ook het ‘Roanne-arrest’, HvJEG 18 januari 2007 in zaak C-220/05 (Auroux e.a.):

57          Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat ter bepaling van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.

Er is in het fictieve voorbeeld in 2019 een Europese aanbestedingsplicht aan de orde, wanneer bijvoorbeeld een verkoopprijs van € 150.000,-- ex BTW per sociale huurwoning aan de orde is. 40 maal de door een corporatie, een derde, te betalen prijs voor de sociale huurwoningen groot € 150.000,-- ex BTW is namelijk € 6.000.000,-- ex BTW, en dat is meer dan het Europese drempelbedrag (€ 5.548.000,-- ex BTW) in 2019.

De conclusie

Wil een gemeente niet aanbesteden, dan moet zij als aanbestedende dienst-verkoper in de grondverkoopovereenkomst wegblijven van (invloed (willen) uitoefenen op) ‘werken’ als bedoeld in de wettelijke definitie van de overheidsopdracht voor werken.

En dus (ook) echt ‘kaal verkopen’.

Blijft de gemeente in de grondverkoopovereenkomst van (invloed (willen) uitoefenen op) ‘werken’ weg, dan heeft zij ook niets van doen met het bepaalde in artikel 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst die of een speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten, bepaalt op basis van objectieve criteria:

a.            de keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen;

b.            de keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.

Lees ook:

In verband met de nieuwe definitie van de overheidsopdracht voor werken per 1 juli 2016:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/codificatie-van-jurisprudentie-de.html

En ter zake ‘speciale voorwaarden’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/02/speciale-voorwaarden.html

Die ‘speciale voorwaarden kunnen immers in het voorkomend geval een ‘bezwarende titel’ opleveren, want door de gemeente opgelegde (speciale) voorwaarden (denk ook aan ‘eisen’) drukken in het voorkomend geval de (marktconforme) verkoopprijs ten opzichte van de omstandigheid waarin geen (speciale) voorwaarden (zouden) zijn opgenomen (en er geen te taxeren ‘economisch nadeel’ door de koper wordt ervaren).

Schaap met 5 poten

PIANOo bericht op 6 februari 2019 (onder meer):

https://www.pianoo.nl/nl/actueel/nieuws/tekort-aan-goed-opgeleide-publieke-inkopers

“Waar zoekt men naar?

Een goede inkoper is een schaap met 5 poten, aldus het merendeel van de respondenten. Men zoekt bij het vervullen van inkoopfuncties een combinatie van specifieke materiedeskundigheid én inkoopervaring. Daarnaast vinden sommige respondenten kennis van het aanbestedingsrecht een must. Anderen verwachten dat die kennis gemakkelijk na indiensttreding ontwikkeld kan worden. Het opleidingsniveau dat gevraagd wordt is bij het Rijk vooral universitair (WO), maar op decentraal niveau (provincies, waterschappen, gemeenten) vooral middelbaar en hoger beroepsonderwijs (MBO,HBO). Vooral de functies met een HBO/WO-profiel lijken moeilijk in te vullen. […]”

Die 5 poten zouden er best wel eens 8 kunnen zijn:

1.           (Kunnen) Samenwerken, en;

2.           Communicatieve vaardigheden, en;

3.           Kostendeskundigheid, en;

4.           Product- en marktkennis, en;

5.           Kennis omtrent (de mogelijkheden van) contractvorming, en;

6.           Kennis van wet- en regelgeving en beleid, en;

7.           Rekening (kunnen) houden met diverse belangen, en;

8.           Flexibiliteit en oplossingsgerichtheid.

Onvindbaar?

Investeren (dan)!

Ik schreef daar ooit een stukje over op scribd.com. Zie hier.

Nog niet achterhaald. Denk ik.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/06/uit-het-leven-gegrepen.html

Niet up to date

Als je weet van het bepaalde in artikel 2.89 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een uittreksel uit het handelsregister, dat op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de uitsluitingsgrond van artikel 2.87, eerste lid, onderdeel b, op hem niet van toepassing is.

2.            Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een gedragsverklaring aanbesteden, die op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan twee jaar, aantonen dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in de artikelen 2.86 en 2.87, eerste lid, onderdelen c en d, voor zover het een onherroepelijke veroordeling of een onherroepelijke beschikking wegens overtreding van mededingingsregels betreft, op hem niet van toepassing zijn.

3.            Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een verklaring van de belastingdienst, die op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving, niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de uitsluitingsgrond, bedoeld in artikel 2.86, vierde lid, of artikel 2.87, eerste lid, onderdeel j, niet op hem van toepassing is.

4.            Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijvergegevens overlegt ten bewijze dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel 2.87, niet op hem van toepassing zijn, aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit een andere lidstaat, uit het land van herkomst van de gegadigde of inschrijver of het land waar de gegadigde of inschrijver is gevestigd, die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.

En dus, dat een ‘uittreksel uit het handelsregister’, een ‘verklaring van de belastingdienst’ en een ‘gedragsverklaring aanbesteden’ niet up to date kunnen en hoeven (te) zijn.

En dus, dat het vragen naar voornoemde bewijsstukken niet wettelijk verplicht is.

Dan mag je je wat mij betreft elke keer bij een nieuwe aanbestedingsprocedure afvragen, naar het nut en de noodzaak van, alsmede de eventuele negatieve consequenties en gevolgen van het vragen naar, voornoemde bewijsstukken in jouw aanbestedingsprocedure.

Immers, (van mezelf) hoe meer spelregels, hoe meer (kans op) overtredingen.

En, (van een ander) als je altijd doet, wat je altijd deed, krijg je altijd, wat je altijd kreeg.

En verder ook, omdat je het uittreksel uit het handelsregister in een kleine moeite, en tegen geringe kosten, zelf kunt downloaden. Een inschrijving van een gefailleerde onderneming door een (her-) kenbare curator gebeurt. En/of vanwege de artikelen 2.86a, 2.87 lid 3, 2.87a en 2.88 Aanbestedingswet 2012 die (van) een uitsluiting wegens een verzuim of een gebrek met betrekking tot de gevraagde bewijsstukken, een zinloze formaliteit kunnen maken. Denk bijvoorbeeld aan de ‘kennelijk onredelijke uitsluiting’ vanwege het niet betalen van slechts kleine bedragen aan belastingen of sociale zekerheidspremies (zie art. 2.86a lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012), terwijl toch vanwege de aanbestedingsstukken tot uitsluiting moet worden overgegaan wegens het ontbreken van de gevraagde verklaring van de belastingdienst.

Trouwens, waarom niet kunnen en/of willen vertrouwen op de betreffende eigen verklaring (UEA) van een inschrijver?

Deels aanverwant:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/01/problemen-voorkomen.html

Uploaden is geen inschrijven

Het komt (nog) wel eens voor:

2.6.        In de kluis bevond zich geen inschrijving van Stichting Youth for Christ Gorinchem / The Mall (hierna: The Mall). The Mall is de partij die tot dusver de bedoelde diensten voor de gemeente verricht. Omdat de gemeente gelet op de eerdere uitnodiging daartoe in de veronderstelling verkeerde dat The Mall op de aanbesteding zou inschrijven, heeft de gemeente op 25 juni 2018 telefonisch navraag gedaan bij The Mall. Tijdens dat telefoongesprek gaf The Mall de gemeente te kennen dat zij de voor inschrijving vereiste documenten op 22 juni 2018 via TenderNed had geüpload. The Mall heeft de gemeente vervolgens de schermafdrukken toegezonden die zij hiervan had gemaakt. De gemeente heeft daarop contact opgenomen met TenderNed. TenderNed bevestigde dat The Mall documenten had geüpload op 22 juni 2018. The Mall heeft vervolgens nog van TenderNed afkomstige logfiles aan de gemeente toegezonden, waaruit kan worden afgeleid dat The Mall documenten heeft geüpload.

2.7.        De gemeente heeft geen toegang tot de door The Mall geüploade documenten. Geüploade documenten kunnen alleen worden benaderd door de inschrijver zelf.

2.8.        De gemeente heeft op basis van de schermafdrukken, de mededeling van TenderNed en de logfiles van TenderNed besloten de inschrijving van The Mall in behandeling te nemen en The Mall daarvan in kennis gesteld.

Maar het kan en mag niet, volgens (terecht) Rechtbank Rotterdam 21 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7915:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2018:7915

4.7.        De vraag die moet worden beantwoord, is of het beginsel van gelijke behandeling zich verzet tegen de aanvaarding van een inschrijving die op andere wijze dan de door de gemeente voorgeschreven wijze is ingediend en die bovendien niet binnen de inschrijvingstermijn is ingediend. Die vraag moet, naar voorlopig oordeel, bevestigend worden beantwoord. Het beginsel (dat ten grondslag ligt aan artt. 1.12 en 1.15 Aw) brengt namelijk met zich dat de voor de aanbestedingsprocedure geldende regels strikt worden nageleefd. Alleen dan kan een gelijke behandeling worden gegarandeerd.

4.8.        Van omstandigheden die moeten leiden tot het oordeel dat het ongeldig verklaren van de inschrijving van The Mall disproportioneel is, is de voorzieningenrechter niet gebleken. De gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat het voor The Mall de eerste keer was dat zij via TenderNed inschreef op een aanbesteding en dat haar blijkbaar niet bekend was dat zij de door haar geüploade documenten in de digitale kluis moest plaatsen. Dat is echter, zoals Jeugd- en Jongerenwerk ook betoogt, een omstandigheid die voor rekening van The Mall komt. Het had op haar weg gelegen om, alvorens op deze aanbesteding in te schrijven, kennis te nemen van de door TenderNed uitgegeven brochure “In zes stappen digitaal inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed”, waarin (onder stap 5) duidelijk is beschreven dat een inschrijving wordt ingediend door plaatsing van de inschrijving in een zogenaamde kluis, en dat de inschrijving pas in die kluis wordt geplaatst nadat de inschrijver op zijn of haar mobiele telefoon een sms-transactiecode heeft ontvangen en deze code in het daarvoor bestemde veld op TenderNed heeft ingevuld. Bovendien had The Mall zich kunnen laten bijstaan door Youth for Christ Nederland, de landelijk opererende organisatie waar The Mall deel van uitmaakt en die, naar Jeugd- en Jongerenwerk onweersproken stelt, wél ervaring heeft met TenderNed.

4.9.        Van omstandigheden die vergelijkbaar zijn met de omstandigheden die een rol speelden in de zaak die ten grondslag lag aan het onder 4.5 aangehaalde arrest is geen sprake. De gemeente heeft immers inschrijving via (uitsluitend) TenderNed voorgeschreven. In dit geval is dus niet ook op een (of meer) andere, door de aanbestedende dienst voorgeschreven, wijze(n) correct ingeschreven op de aanbesteding. Bovendien is, anders dan in die zaak, in dit geval ook niet tijdig ingeschreven. Daarbij komt dat, anders dan in die zaak, in dit geval niet vaststaat dat de documenten die The Mall op 25 juni 2018 na sluiting van de inschrijvingstermijn per e-mail aan de gemeente heeft toegezonden identiek zijn aan de documenten die zij drie dagen eerder, op 22 juni 2018, via TenderNed heeft geüpload. Dit laat de mogelijkheid open dat de documenten na sluiting van de inschrijvingstermijn zijn gewijzigd. De TenderNed systematiek biedt de inschrijver immers uitdrukkelijk de mogelijkheid om de door hem geüploade gegevens te wijzigen. De gemeente heeft geen toegang tot de omgeving van The Mall. Dat, zoals de gemeente betoogt, voor een dergelijke wijziging geen concrete aanwijzingen en/of redenen bestaan doet in dat verband niet ter zake. De omstandigheid dat het gunningsproces voor het overige met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel heeft plaatsgevonden kan aan het vorenstaande evenmin afdoen.

Uploaden is geen inschrijven!

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/10/vormvereisten-if-you-cant-stand-heat.html

Een CCR-momentje

Wellicht had beter het hele ‘motiverings-arsenaal’ open getrokken kunnen worden door de gemeente. Denk daartoe bijvoorbeeld aan:

a)            De, in vergelijking tot de maatschappelijke (aanbestedende dienst en inschrijvers-) kosten van een gunning vastgesteld op basis van de laagste prijs (art. 2.114 lid 2 sub c Aw 2012), extra maatschappelijke (aanbestedende dienst en inschrijvers-) kosten van een gunning op beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV, art. 2.114 lid 2 sub a Aw 2012) wegen (maatschappelijk gezien) niet op tegen de (eventueel) te behalen voordelen van de aanbestedende dienst bij een gunning op beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV, art. 2.114 lid 2 sub a Aw 2012).

b)           De aanbestedende dienst is gelet op onder andere haar beschikbare en beperkte budget en de technische specificaties van de opdracht niet in staat om kwalitatieve aspecten en/of om andere (‘beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV)-, sub-) gunningscriteria (art. 2.114 lid 2 sub a Aw 2012) dan het ‘laagste prijs gunningscriterium’ (art. 2.114 lid 2 sub c Aw 2012) met betrekking tot de inschrijvingen vast te stellen zodanig dat zij (bedoelde aspecten en/of criteria en de waardering daarvan) een significante invloed zullen hebben op de rangorde van de inschrijvingen zoals bedoeld/genoemd in het vonnis van Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454.

c)            Het in het bestek voorgeschrevene is voor de gemeente volledig en voldoende met betrekking tot een juiste, tijdige en doelmatige uitvoering van de opdracht. In dat verband voegt een gunning op prijs-kwaliteitverhouding (BPKV, art. 2.114 lid 2 sub a Aw 2012) niets toe en is, mede gelet op het beschikbare en beperkte gemeentelijke budget, een gunning op (vastgesteld op basis van de) laagste prijs (art. 2.114 lid 2 sub c Aw 2012) aangewezen.

d)           Mede in verband met de toelichting op het Amendement Ziengs/Leegte nr. 25 (Kamerstuk 32440): (De gewenste) Duurzaamheid en innovativiteit liggen al (ruim) voldoende vast in (de technische specificaties van) het bestek. Met (de technische specificaties van) het bestek wordt al in voldoende mate gekeken naar de gebruiksfase van het product. In het onderhavige geval wordt met (de technische specificaties van) het bestek al de meest optimale oplossing aangedragen en/of beoogd. In het onderhavige geval wordt met (de technische specificaties van) het bestek al gelet op Total Cost of Ownership en de Life Cycle Analysis van producten.

e)            Er zijn (mede) gelet op onder andere het beschikbare en beperkte gemeentelijke budget en de technische specificaties van de opdracht geen doelmatige beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV, art. 2.114 lid 2 sub a Aw 2012, sub-) gunningscriteria beschikbaar die verband houden met het voorwerp van de (overheids-) opdracht èn die tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de gemeente leiden.

f)            Gelet op de technische specificaties van onderhavige (overheids-) opdracht en het beschikbare en beperkte gemeentelijke budget zal een gunning op (alleen) de laagste prijs (art. 2.114 lid 2 sub c Aw 2012) feitelijk en inhoudelijk de beste prijs-kwaliteitverhouding opleveren.

En er was veel meer ondoordacht (bevoegdheden UWV), mis (risico-verdeling), en aan de hand (communicatie) in de casus.

Maar, bij het lezen van de navolgende rechtsoverwegingen uit Rechtbank Midden-Nederland 30 januari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:312:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:312

4.14.      In 1.2 van de aanbestedingsleidraad van 13 augustus 2018 is gemotiveerd waarom de opdracht in dit geval wordt gegund op laagste prijs. Daarin wordt vermeld dat Gemeente Utrecht geen criteria heeft kunnen opstellen die meerwaarde bieden. En verder: ‘Zodra het contract wordt overgenomen door een externe partij, heeft de gemeente als opdrachtgever geen invloed meer op de uit te voeren dienstverlening. De te leveren kwaliteit is voor zover mogelijk vastgelegd in het programma van eisen en door middel van het stellen van geschiktheidseisen.’

4.15.      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Het Publieke Domein terecht aangevoerd dat deze motivering niet overtuigt. Op grond van de tekst is niet duidelijk waarom geen waarde zou kunnen worden toegekend aan de kwaliteit van de dienstverlening van de inschrijvers. Ook overigens zijn daarvoor onvoldoende aanknopingspunten gegeven. Het Publieke Domein heeft op haar beurt wel aangevoerd dat de dienstverlening van arbeidsmobiliteitsbureaus zich ten opzichte van elkaar kunnen onderscheiden, onder meer door het opstellen van een plan van aanpak van een persoonlijk begeleidingsplan, omvang en diversiteit van het netwerk, aan te bieden opleidingen, uitstroomcijfers, begeleiding door psychologen en/of loopbaancoaches, intervisies, eventuele langere looptijd aan te bieden arbeidsmobiliteitsovereenkomst, in te zetten matchingsinstrumenten. Gemeente Utrecht heeft vervolgens niet gemotiveerd waarom de inschrijvers met deze door Het Publieke Domein genoemde dienstverleningsaspecten niet een verschil zouden kunnen maken. Zij heeft enkel gesteld dat er vanuit gegaan kan worden dat de verschillende bureaus hetzelfde doel hebben, dat bovendien hetzelfde doel is als dat van Gemeente Utrecht en van de betrokken medewerker, te weten het zo snel mogelijk begeleiden van een kandidaat naar een nieuw dienstverband, zodat kwaliteit voldoende is gewaarborgd. Dit is niet toereikend. Voldoende aannemelijk is dat de inschrijvers in ieder geval vooral wat betreft hun netwerken en de persoonlijke begeleiding de kwaliteit van hun specifieke dienstverlening kunnen aantonen. Het ligt ook voor de hand dat juist deze kwaliteitsaspecten van belang zijn voor het slagen van het mobiliteitstraject.

4.16.      Dit betekent dat in de rede ligt dat Gemeente Utrecht de opdracht zal gunnen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving die is vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Gemeente Utrecht heeft nog aangevoerd dat de feitelijke waarde van de opdracht laag is (maximaal € 5.000,00 en een fee over de loonkosten) waardoor bijvoorbeeld het opstellen van een Pan van Aanpak niet gevergd kan worden, omdat de inspanning niet in relatie tot de waarde van de opdracht zou staan. Ook dat overtuigt niet, zoals ook het bestaan van een financiële prikkel voor snelle bemiddeling geen garantie voor kwaliteit is. Snelle succesvolle bemiddeling is niet noodzakelijkerwijs duurzaam. Inschrijvers moeten zich wel degelijk op meer punten kunnen onderscheiden dan alleen een (laagste) prijs. De voorzieningenrechter acht de gegeven motivering om uitsluitend op basis van laagste prijs te gunnen al met al niet toereikend.

Had ik toch even (weer) een CCR-momentje:

Have you ever seen the rain, coming down on a sunny day? *

* Creedence Clearwater Revival (1970-1971)

De subsidie-uitvoeringsovereenkomst

Indachtig:

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

En HvJEU 18 oktober 2018 in zaak C-606/17 (IBA Molecular Italy):

27          Overeenkomstig artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 is slechts sprake van een overheidsopdracht wanneer een overeenkomst tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten „onder bezwarende titel” is gesloten.

28          Volgens de gebruikelijke juridische betekenis van de woorden „onder bezwarende titel” wordt daarmee een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie.

29          Een overeenkomst die voorziet in een uitwisseling van prestaties valt dus onder het begrip „overheidsopdracht”, zelfs indien de vastgestelde vergoeding beperkt is tot de gedeeltelijke terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten (zie in die zin arresten van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817, punt 29, en 13 juni 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punt 31).

30          In het hoofdgeding moet bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst voor het vervaardigen en leveren van een geneesmiddel onder bezwarende titel is gesloten, dus in aanmerking worden genomen dat de leverancier van dat geneesmiddel een vergoeding ontvangt in de vorm van een financiering van 700 000 EUR van de regio Veneto.

31          Derhalve valt een overeenkomst als aan de orde in het hoofdgeding waarbij een ondernemer zich ertoe verbindt een product te vervaardigen en te leveren aan meerdere overheidsdiensten in ruil voor een financiering die volledig bedoeld is om dit doel te verwezenlijken, onder het begrip overeenkomst „onder bezwarende titel” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18, ook al worden de kosten voor het vervaardigen en het leveren van dit product niet volledig gedekt door die financiering of door de leveringskosten die aan die overheidsinstanties kunnen worden aangerekend.

En HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):

48          Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken (zie arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I‑5409, punt 77, en 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 45).

49          Een dergelijke prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden.

50          Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft.

51          Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punten 67, 71 en 77).

52          Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punten 13, 17, 18 en 45).

En het ‘sociaal domein’ en de gemeentelijke (zorg-) plichten uit de Wmo 2015 en de Jeugdwet.

En artikel 4: 36 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

1.            Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten.

2.            Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de subsidie zich daartegen verzet, kan in de overeenkomst worden bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

Is de vraag relevant, of bij de (wederkerige) artikel 4: 36 lid 2 Awb subsidie-uitvoeringsovereenkomst een overheidsopdracht aan de orde kan zijn?

Ik ben geneigd die vraag negatief te beantwoorden.

Althans, in die gevallen waarin gesubsidieerd wordt volgens het ‘Awb subsidieboekje’. En er ter zake bijvoorbeeld dus (ook) geen ‘beschikkingvervangende overeenkomst’ wordt aangegaan.

Immers, vanuit de bestuursrechtelijke en aanbestedingsrechtelijke basis kan een (beschikking tot) subsidieverlening volgens Afdeling 4.2.3 Awb niet een overheidsopdracht zijn. Al is het bijvoorbeeld maar omdat de beschikking (het ‘besluit’) van het bestuursorgaan een eenzijdige rechtshandeling is. En de (wederkerige) overeenkomst uit het aanbestedingsrecht een meerzijdige rechtshandeling is.

In welk verband ik het vreemd zou vinden, dat de ‘uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening’ door middel van een artikel 4: 36 lid 2 Awb subsidie-uitvoeringsovereenkomst dan zou (kunnen) leiden tot (wel) een overheidsopdracht. Door zo’n uitvoeringsovereenkomst worden ‘financiële middelen’ die oorspronkelijk niet waren bedoeld als ‘betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten’ (zie artikel 4: 21 lid 1 Awb) dan dus (ineens) wel zulke betalingen?

Verder zou in het voorkomend geval een (eerder) rechtmatige (beschikking tot) subsidieverlening uiteindelijk geen doorgang (kunnen) vinden, omdat de gemeente (subsidiegever) voorafgaande aan de artikel 4: 36 lid 2 Awb subsidie-uitvoeringsovereenkomst zou (moeten) constateren, dat die overeenkomst niet kan worden aangegaan, want als overheidsopdracht zou moeten worden aanbesteed.

Met een mogelijk aanbestedingsresultaat (dus), dat de te subsidiëren activiteiten door een ander dan de oorspronkelijke subsidieontvanger (subsidie-aanvrager) zouden (moeten) worden uitgevoerd en de betreffende subsidiegelden dus ook naar die ander gaan.

Dat zou (wel) wat zijn.

Het lijkt mij dan ook niet voor niets, dat in Overweging 4 van Richtlijn 2014/24/EU is opgenomen:

[…] De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. Duidelijk moet worden dat deze verkrijging van werken, leveringen of diensten onder deze richtlijn moet vallen, ongeacht of deze verkrijging geschiedt door aankoop, leasing of een andere contractvorm.

Onder het begrip verkrijging moet in ruimere zin het verkrijgen van de baten van de betrokken werken, leveringen of diensten worden verstaan, zonder dat de eigendom noodzakelijkerwijs moet worden overgedragen aan de aanbestedende diensten. Bovendien valt het uitsluitend financieren, met name via subsidies, van een activiteit, waaraan vaak de verplichting is gekoppeld de ontvangen bedragen terug te betalen indien deze niet worden benut voor de beoogde doeleinden, doorgaans niet onder het toepassingsgebied van de aanbestedingsregels. […]

‘Subsidies’ voornoemd zijn niet gedefinieerd in de Richtlijn. Het is niet al te gewaagd om te veronderstellen, dat een en ander is voorbehouden aan de ‘autonomie der lidstaten’. Bijvoorbeeld (ook) omdat er vanuit / in het EU-aanbestedingsrecht toch (altijd) een ‘achtervang’ is in de zin van artikel 13 Richtlijn 2014/24/EU.

In welk verband een subsidieverlening in Nederland genormeerd is door de Awb. En dus niet door de Aanbestedingswet 2012 en/of door Richtlijn 2014/24/EU.

Hoe dan ook.

Het gebruik van de subsidie-uitvoeringsovereenkomst ex artikel 4: 36 Awb is niet verplicht.

Voor ‘alternatieven’ kan bijvoorbeeld gewezen worden op artikel 4: 37 Awb en artikel 4: 38 Awb.