De ‘combi artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en het evenredigheidsbeginsel’

In artikel 18 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU is onder meer opgenomen:

“Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze. […]”

En artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

“De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten rekening kunnen houden met de noodzaak de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, de betrokkenheid en inspraak van gebruikers en de innovatie te verzekeren. De lidstaten kunnen ook bepalen dat de keuze van de dienstenaanbieder geschiedt op basis van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding, rekening houdend met de kwaliteits- en duurzaamheidscriteria voor sociale diensten.”

Artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en het evenredigheidsbeginsel tezamen zijn blijkbaar nodig voor het oordeel in het arrest Hof Den Bosch 12 juli 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2363, dat de aanbestedende dienst een aanmelder de gelegenheid had moeten bieden om een fout in de aanmelding te herstellen:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2363

3.5.         In hoofdstuk 10 (‘Aanbestedingsvoorwaarden’), onder 5, van het Selectiedocument is vermeld: ‘Als uw aanmelding een gebrek bevat, kunnen wij besluiten om het gebrek te laten herstellen. We nemen daarbij steeds de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht. We zijn op geen enkele manier verplicht om herstel van een gebrek toe te staan.’

[…]

5.12.       De fout die Silver maakte, was voor Regio HvB evident en aanstonds kenbaar. Silver gaf een referent op voor de kwaliteit van de verleende zorg, in plaats van een referent voor de kwantiteit. Wie Silver als referent had moeten vermelden, en wat deze referent zou opgeven, stond eveneens bij voorbaat vast. De referent was immers Regio HvB zelf en de opgaaf van de kwantiteit van de door Silver voor rekening van Regio HvB verleende zorg was ongeveer een week vóór de aanmelding door Regio HvB aan Silver gedaan. Ten slotte stond met deze opgaaf van Regio HvB vóór de aanmelding al vast dat Silver voldeed aan de getalseis van kerncompetentie 4.1: ‘GGZ aan 50 jeugdigen per jaar’.

[…]

5.14.       Indien de fout werd hersteld, zou dit niet leiden tot een feitelijk nieuwe inschrijving. Dit was niet alleen zo, omdat nog geen sprake was van een inschrijving, maar van een aanmelding voor de selectiefase. De aanmelding bleef zoals deze was, voor segment 4, gebied 1 en 2, met vermelding dat Silver voldeed aan de getalsmatige eis van kerncompetentie 4.1. Het ging alleen om de instantie die dit kon bevestigen, terwijl de aanbestedende dienst zelf in dit geval die instantie was. In wezen had Regio HvB voor herstel geen informatie van Silver nodig, want zij beschikte daarover. De getallen lagen bovendien vóór de aanmelding al vast, en het betrof dus gegevens die objectief dateerden van vóór het einde van de aanmeldingstermijn. Met het bieden van gelegenheid tot herstel zou ook geen informatie worden opgevraagd die volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting had moeten worden verstrekt. Een dergelijke sanctie is in deze documenten niet te vinden. Integendeel, het Selectiedocument voorziet juist in de mogelijkheid tot het geven van gelegenheid voor herstel van gebreken (hoofdstuk 10, onder 5).

5.15.       In welk opzicht het bieden van de gelegenheid voor herstel afbreuk zou doen aan de beginselen van transparantie, gelijke behandeling of evenredigheid, heeft Regio HvB niet duidelijk gemaakt. Het valt ook niet in te zien. Voor Silver golden geen andere eisen dan voor de andere zorgaanbieders en Regio HvB kon (en behoorde) alle zorgaanbieders die zich hadden aangemeld, een gelijke mogelijkheid voor herstel te bieden. Het is ook niet aannemelijk gemaakt dat met herstel andere zorgaanbieders in enig in rechte te respecteren belang worden geschaad.

5.16.       Uit het voorgaande volgt dat het kader waarbinnen herstel van fouten mogelijk is, geen onoverkomelijke beletselen kent om in dit geval herstel toe te staan. In het algemeen kan verder worden gezegd dat het in het belang is van ‘de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen’ (art. 76 lid 2 van de Aanbestedingsrichtlijn) dat geen zorgaanbieders in de selectiefase worden afgewezen, van wie vaststaat dat zij voldoen aan de geschiktheidseisen en selectiecriteria en ten aanzien van wie geen grond voor uitsluiting aanwezig is. Silver was een zorgaanbieder van wie dit vaststond. De in de richtlijn neergelegde verplichting om bij aanbestedingen in het sociaal domein de hiervoor genoemde waarden te verzekeren, én het in acht te nemen evenredigheidsbeginsel, brengen dan mee dat Regio HvB aan Silver de gelegenheid had behoren te bieden de fout in de ‘Verklaring opgedane ervaring Jeugdhulp Regio Hart van Brabant’ te herstellen. In dit geval heeft Silver onverwijld nadat zij op haar fout was gewezen, deze fout hersteld, en had Regio HvB dit herstel moeten toelaten.

Zelf denk ik, dat, gelet op de omstandigheden van het geval, zie daartoe met name r.o. 3.5 en r.o. 5.12 van het arrest voornoemd, het evenredigheidsbeginsel zelfstandig ook al voldoende mogelijkheid bood om het betreffende gebrek in de aanbestedingsprocedure te (laten) herstellen.

Verder is voor een uitleg van artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU het bepaalde in Overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU relevant:

“Bepaalde categorieën van diensten hebben vanwege hun aard nog steeds een beperkte grensoverschrijdende dimensie. Het gaat met name om diensten aan personen zoals sociale diensten, gezondheidszorg en onderwijs.

Deze diensten worden verstrekt binnen een bijzondere context die sterk varieert naargelang van de lidstaten, ten gevolge van de verschillende culturele tradities. Daarom moet een specifieke regeling worden ingevoerd voor overheidsopdrachten voor deze diensten, met een drempel die hoger is dan die voor andere diensten.

[…]

Opdrachten voor diensten aan personen die deze drempel overschrijden, moeten over de hele Unie transparant verlopen. Wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverlener te regelen op de wijze die hun het meest geschikt voorkomt. In de voorschriften van deze richtlijn wordt rekening gehouden met die noodzaak en wordt alleen de naleving van de basisbeginselen van transparantie en gelijke behandeling verplicht gesteld, en wordt ervoor gezorgd dat aanbestedende diensten voor de keuze van dienstverlanders specifieke kwaliteitscriteria kunnen toepassen zoals vastgesteld in het facultatieve Europees kwaliteitskader voor sociale diensten, dat is bekendgemaakt door het Comité voor sociale bescherming. Bij het bepalen van de procedures voor het plaatsen van opdrachten van diensten aan personen, moeten de lidstaten artikel 14 VWEU en Protocol nr. 26 in acht nemen. De lidstaten moeten daarbij ook streven naar vereenvoudiging en lastenverlichting voor de aanbestedende diensten en de ondernemingen; duidelijk moet worden dat hiertoe mogelijkerwijs ook regels zullen moeten worden toegepast die gelden voor niet onder de specifieke regeling vallende opdrachten voor diensten. […]”

Gelet op de tekst van artikel 76 lid 2 en Overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU ligt de uitleg die het Hof in r.o. 5.16 van zijn arrest geeft aan (een deel van de eerste zin van) artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU niet direct voor de hand, maar de uitleg lijkt ook niet per se strijdig met artikel 76 lid 2 en Overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU.

Daarvan uitgaande is de ‘combi artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en het evenredigheidsbeginsel’ waarschijnlijk wel handig in verband met de mogelijkheid van herstel, wanneer in de aanbestedingsstukken ‘op straffe van directe uitsluiting’ (o.i.d.) staat vermeld en, in bijvoorbeeld een situatie/omstandigheid als geschetst in r.o. 5.12 van het arrest voornoemd, een horizontale botsing van de aanbestedingsbeginselen ‘gelijkheidsbeginsel’ en ‘evenredigheidsbeginsel’ aan de orde is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/03/horizontale-botsing-van.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/evenredigheidsbeginsel.html 

Bestuurdersaansprakelijkheid; privé aandachtspuntje

Ook al heb je een BV of een commerciële stichting waarmee wordt ingeschreven op aanbestedingen, dan (toch) wel een serieus privé aandachtspuntje in Rechtbank Overijssel 20 juli 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:2144:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2022:2144

7.68.       Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.21

7.69.       Een grond voor de aansprakelijkheid van een bestuurder kan erin zijn gelegen dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In een dergelijk geval kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.22

[…]

7.71.       Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente voldoende onderbouwd - en is onvoldoende gemotiveerd betwist - dat [gedaagde sub 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door Take Care is niet betwist dat [gedaagde sub 2] verantwoordelijk was voor de ingediende declaraties en de inschrijving op de aanbesteding. Zoals hiervoor is overwogen, beschikte Take Care niet over het personeel om de gedeclareerde zorg te kunnen voldoen en beschikte zij ook bij de inschrijving op de aanbesteding niet over de vereiste personeelscapaciteit. Aldus had het voor [gedaagde sub 2] reeds bij de inschrijving op de aanbestedingen duidelijk moeten zijn dat Take Care niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Door zich toch in te schrijven en binnen die aanbestedingsovereenkomsten vervolgens ook zorg te leveren en die als OMD en OZL zorg te declareren, heeft [gedaagde sub 2] bewerkstelligd dat Take Care haar verplichtingen binnen die overeenkomsten niet nakwam. Van een bestuurder van een zorgaanbieder mag verder worden verwacht dat hij in ieder geval over elementaire kennis beschikt over de wijze van declareren dan wel hierin zich in voldoende mate laat adviseren, zodat hij ervan op de hoogte is welke behandeling zich wel en niet voor declaratie leent.24 Tegen die achtergrond is de rechtbank dan ook van oordeel dat deze handelswijze van [gedaagde sub 2] ten aanzien van de zorg in natura persoonlijk ernstig verwijtbaar is. Reeds om die reden komen de vorderingen jegens de [gedaagde sub 2] voor zover betrekking hebbende op de gedeclareerde zorg in natura voor toewijzing in aanmerking.

[…]

7.75.       Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] voor een bedrag van € 1.832.080,18 aansprakelijk is voor de schade die de gemeente als gevolg van het handelen van [gedaagde sub 2] heeft geleid.

7.76.       De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] blijft beperkt tot het bedrag betrekking hebbende op de ongerechtvaardigde verrijking van Take Care in verband met de PGB’s, zijnde een bedrag van € 78.572,80.

Lees over het (wellicht) voorkomen van zorgcowboys en zorgfraude ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/07/artikel-77-rl-201424eu-niet-uitputtend.html 

En “zal de overeenkomst met aannemer ontbonden worden”

In een eerdere Blog (zie hieronder) schreef ik onder meer:

“Ik vind het een weinig positieve insteek, en wellicht ook weinig vertrouwen wekkend, de ‘wachtkamer (-constructie)’ in de aanbestedingsprocedure. Er bij voorbaat van uitgaan, dat de ‘winnaar’ het (mogelijk) niet zal waarmaken.

Bovendien leidt zo’n ‘wachtkamer (-constructie)’ doorgaans tot de nodige (extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften in de aanbestedingsprocedure. Terwijl we juist aan administratieve lastenverlichting zouden moeten doen volgens artikel 1.6 Aanbestedingswet 2012.

Maar goed, ik heb er in de praktijk (maar) mee te dealen. Blijkbaar wordt in een behoefte voorzien.”

Vorenbedoelde ‘(extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften’ kunnen ook extra ‘gedoe’ en risico’s opleveren in de uitvoering.

Zie daartoe namelijk Rechtbank Den Haag 23 mei 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:6874:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:6874

2.2.         In het bestek gladheidsbestrijding dat onderdeel was van de aanbestedingsstukken (hierna: het bestek) staat vermeld, voor zover thans relevant:

in artikel 31.3

1.             Aannemer dient uiterlijk 6 weken na definitieve gunning een uitvoeringsplan te overleggen die voldoet aan de in artikel 93.3 van dit bestek gestelde eisen.

Indien het uitvoeringsplan niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen pleegt aannemer wanprestatie. Opdrachtgever zal middels een schriftelijke ingebrekestelling aannemer informeren over de wanprestatie en aannemer in gebreke stellen. Middels de schriftelijke ingebrekestelling wordt aannemer gesommeerd om binnen een termijn van zeven werkdagen alsnog onverkort zijn bestekverplichting na te komen. Indien aannemer niet binnen de gestelde termijn in de ingebrekestelling alsnog deze bestekverplichting nakomt, is de aannemer in verzuim en zal de overeenkomst met aannemer ontbonden worden. […]

4.2.         [Combinatie I] beoogt kennelijk met de onderhavige vordering informatie te verzamelen om te kunnen nagaan of Rijkswaterstaat ten onrechte niet tot ontbinding van de overeenkomst met [Combinatie II] is overgegaan en daarmee opvolgende rechten van [Combinatie I] heeft veronachtzaamd. Dat is voldoende voor het oordeel dat op dit onderdeel sprake is van een rechtsbetrekking tussen [Combinatie I] en Rijkswaterstaat als bedoeld in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het is niet aan de voorzieningenrechter om in dit geding te beoordelen of een vordering van [Combinatie I] uit hoofde van de wachtkamerovereenkomst toewijsbaar zal zijn. [Combinatie I] heeft er ook een rechtmatig belang bij om te weten of [Combinatie II] op de hiervoor genoemde grond in verzuim is komen te verkeren. Dat Rijkswaterstaat op grond van de met [Combinatie I] gesloten wachtkamerovereenkomst niet verplicht is om de opdracht, na ontbinding van de overeenkomst met [Combinatie II], aan [Combinatie I] te gunnen, waar Rijkswaterstaat op heeft gewezen, doet naar oordeel van de voorzieningenrechter niet af aan het gestelde belang. Het is immers voorshands aannemelijk dat [Combinatie I] bij een eventuele ontbinding daadwerkelijk als opvolgend contractant zal worden aangezocht, nu het hier werk betreft dat zonder meer moet worden verricht en de opdracht geen uitstel kan dulden. Daar komt bij dat niet valt uit te sluiten dat [Combinatie I] in voorkomend geval Rijkswaterstaat ook op een andere grondslag zou kunnen aanspreken.

4.3.         Rijkswaterstaat heeft verklaard dat er geen enkele reden is voor afgifte van de gevraagde stukken nu duidelijk is dat ontbinding van de overeenkomst met [Combinatie II] niet aan de orde is, omdat zij niet in verzuim is komen te verkeren. Ter onderbouwing daarvan heeft Rijkswaterstaat een tijdspad geschetst, uitgaande van alle uiterlijke termijnen. Het uitvoeringsplan moest uiterlijk 1 februari 2022 worden ingediend (zes weken na 21 december 2021). Rijkswaterstaat moest dat plan uiterlijk binnen 15 werkdagen, dus uiterlijk op 22 februari 2022, goedkeuren. Als dan zou blijken dat het uitvoeringsplan niet zou voldoen, dan zou de opdrachtnemer nog zeven werkdagen krijgen om dit te herstellen. Dat herstelde plan zou dan dus uiterlijk 3 maart 2022 ingediend moeten zijn. Volgens Rijkswaterstaat zijn al deze uiterlijke data gehaald en heeft hij het plan daarna goedgekeurd.

4.4.         Rijkswaterstaat heeft voorts aangegeven dat op 17 februari 2022 [Combinatie II] (dus nog voordat de termijn van beoordeling van het door haar ingediende uitvoeringsplan door Rijkswaterstaat was verstreken) de door haar al ingediende bijlage 1 bij dat plan eigener beweging heeft vervangen door een herziene bijlage 1. Rijkswaterstaat heeft dat ook onderbouwd met de overlegging van een e-mailbericht van 17 februari 2022 van [Combinatie II]. Rijkswaterstaat heeft de daarbij gevoegde bijlage 1 ook overgelegd in deze procedure, met dien verstande dat de daarop vermelde kentekens en transporteurs onleesbaar zijn gemaakt.

4.5.         Het standpunt van Rijkswaterstaat dat daarmee het belang van [Combinatie I] bij haar vordering is komen te ontvallen, wordt verworpen. Om te weten of [Combinatie II] in verzuim is komen te verkeren, is immers op de eerste plaats relevant wanneer Rijkswaterstaat, na beoordeling van het uitvoeringsplan, aan [Combinatie II] te kennen heeft gegeven dat zij de gelegenheid heeft om dat plan te herstellen/alsnog haar bestekverplichting volledig na te komen. Dat Rijkswaterstaat dat moet hebben gedaan, volgt uit het feit dat bij de indiening van de herziene bijlage 1 nog niet alle terbeschikkingsstellingsovereenkomsten waren ingediend, zo is ter zitting gebleken. Rijkswaterstaat heeft zich niet uitgelaten over de exacte datum waarop hij om herstel heeft gevraagd. Op de tweede plaats is van belang wanneer [Combinatie II] het herstelde plan daarna heeft ingediend. De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van Rijkswaterstaat als vermeld onder 4.3 aldus dat dit ergens begin maart 2022 het geval was, maar dat heeft Rijkswaterstaat tot op heden niet geconcretiseerd of met stukken onderbouwd.

4.6.         De vordering van [Combinatie I] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook toewijsbaar voor zover het de stukken betreft waaruit die twee relevante data blijken. Het gaat hierbij om afgifte van voldoende gespecificeerde bescheiden die bij Rijkswaterstaat voorhanden moeten zijn en waarbij van bedrijfsvertrouwelijke informatie geen sprake is. Dat er andere gewichtige redenen zijn om hier niet aan te voldoen, is gesteld noch gebleken.

Een en ander kan in beginsel (uiteindelijk) ook leiden tot een schadevergoedingsverplichting jegens ‘nummer 2’ als gevolg van onrechtmatig handelen door aanbesteder. Bijvoorbeeld in geval aanbesteder volgens het bestek had moeten ontbinden en (ook) de met ‘nummer 2’ gesloten wachtkamerovereenkomst niet zou gunnen.

Uit het vorenstaande volgt mijns inziens (dus) ook, dat een aanbestedingsprocedure niet slechts een ‘procedureel spelletje’ of een ‘noodzakelijk te nemen hobbel’ is, waarna ‘de beer in de uitvoering los is’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/10/de-wachtkamer-constructie.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/02/uitvoeringseisen.html 

Een duidelijke wettekst: Toch ‘gunnen’ bij ‘SAS zonder EMVI’?

Op pagina 5 van de ‘Handreiking SAS- zonder EMVI vereenvoudigd aanbesteden Wmo 2015 en Jeugdwet’ van september 2021 is onder meer vermeld:

“Binnen de jeugdhulp en maatschappelijke ondersteuning is er een sterke roep om minder administratieve lasten en meer aandacht voor kwaliteit van hulpverlening in de contractvorming. De minister van VWS wil aan deze roep tegemoet komen en heeft onder meer een wetsvoorstel ingediend om voor de Wmo 2015 en de Jeugdwet het economisch meest voordelige inschrijving-criterium (emvi-criterium) niet langer te verplichten bij de inkoop van deze hulpverlening. De wetswijziging biedt kansen om de ruimte in het verlicht regime zoveel mogelijk te benutten en procedures anders in te richten om administratieve lasten te beperken en om meer ruimte te bieden aan dialoog over kwaliteit. In de praktijk betekent het wegvallen van het emvi-criterium dat gemeenten geen keuzes meer hoeven te maken op basis van offertes en een gunningsystematiek.”

En op pagina 10 is opgenomen:

“Kort samengevat is de ‘winst’ van de SAS zonder emvi-procedure:

a.             De SAS zonder emvi-procedure focust op bewezen kwaliteiten van een aanbieder. Terwijl reguliere aanbestedingsprocedures met offertes en beoordeling op basis van uitgebreide gunningcriteria de nadruk leggen op proces en procedure.

b.            Met de SAS zonder emvi-procedure kan een gemeente aanbieders administratief luw selecteren, zonder offertes en gunningcriteria.

c.             Na een eenvoudige selectie op aanbieder kan een gemeente eenvoudig elementen uit andere bestaande aanbestedingsprocedures toepassen en ontstaat er meer ruimte voor dialoog. Voorbeelden zijn de concurrentiegerichte dialoog en de mededingingsprocedure met onderhandeling.”

Het betreffende wetsvoorstel heeft er toe geleid, dat de artikelen 2.6.3 en 2.6.4 Wmo 2015 per 1 juli 2022 als volgt (zijn komen te) luiden:

Artikel 2.6.3

1.            Het college kan de uitvoering van deze wet, behoudens de vaststelling van de rechten en plichten van de cliënt, door derden laten verrichten.

2.            Het college kan de vaststelling van rechten en plichten van de cliënt mandateren aan een aanbieder.

Artikel 2.6.4

1.            Indien werkzaamheden als bedoeld in artikel 2.6.3 worden aanbesteed en artikel 2.114 van de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is, wordt:

a.            in de aanbestedingsprocedure rekening gehouden met de te leveren kwaliteit van de werkzaamheden, en

b.            niet louter op de laagste prijs gegund.

2.            Indien artikel 2.114 van de Aanbestedingswet 2012 op een aanbesteding van toepassing is, wordt geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid, bedoeld in het vierde lid van dat artikel, om te gunnen op basis van de laagste prijs.

“(wordt:) niet louter op de laagste prijs gegund”?

Dus toch, ten minste op kwaliteit, ‘gunnen’ bij ‘SAS zonder EMVI’?

Het zal echter wel zo (moeten) worden uitgelegd:

“In onze ‘SAS zonder EMVI-procedure’ wordt ‘niet louter op de laagste prijs gegund’. Wij voldoen (dus) aan de Wmo 2015-tekst. Er wordt in onze procedure namelijk helemaal niet gegund, maar (slechts) geselecteerd.”

Maar, of daarmee sprake is van een duidelijke wettekst?

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/04/wet-maatschappelijk-verantwoord-inkopen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/11/toch-is-het-gebruikelijk.html 

Artikel 77 RL 2014/24/EU niet uitputtend inzake het voorbehouden van SAS-diensten

Artikel 77 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

1.            De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten de deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten uitsluitend voor die diensten op het gebied van gezondheid, sociale en culturele diensten bedoeld in artikel 74, die vallen onder de CPV-codes 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, van 85000000-9 tot en met 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8 aan bepaalde organisaties mag voorbehouden.

2.            Een organisatie als bedoeld in lid 1 moet aan alle hierna volgende voorwaarden voldoen:

a)            haar doel is het vervullen van een opdracht van algemeen belang die verband houdt met de in lid 1 bedoelde diensten;

b)            winsten worden opnieuw geïnvesteerd met het oogmerk het doel van de organisatie te behartigen. Wanneer winsten worden uitgekeerd of herverdeeld, dan moet dit op grond van participatieve overwegingen geschieden;

c)            de beheers- of eigendomsstructuren van de organisatie die de opdracht uitvoert, zijn gebaseerd op werknemersaandeelhouderschap of beginselen van participatie, of vergen de actieve participatie van werknemers, gebruikers of belanghebbenden, en

d)            door de betrokken aanbestedende dienst is uit hoofde van dit artikel in de laatste drie jaar aan de organisatie geen opdracht voor de diensten in kwestie gegund.

3.            De opdracht heeft een maximale looptijd van drie jaar.

4.            In de oproep tot mededinging wordt naar dit artikel verwezen.

5.            Niettegenstaande artikel 92 evalueert de Commissie de effecten van dit artikel en brengt zij daarover uiterlijk op 18 april 2019 verslag uit aan het Europees Parlement en de Raad.

Zie ook artikel 2.82a Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst kan de deelneming aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voorbehouden aan een organisatie als beschreven in het tweede lid, mits de opdracht diensten betreft die vallen onder de CPV-codes, genoemd in artikel 77, eerste lid, van richtlijn 2014/24/EU.

2.            Een organisatie als bedoeld in het eerste lid voldoet aan de hierna volgende voorwaarden:

a.             haar doel is het vervullen van een taak van algemeen belang die verband houdt met de in het eerste lid bedoelde diensten,

b.            winsten worden opnieuw geïnvesteerd met het oogmerk het doel van de organisatie te behartigen of worden uitgekeerd of herverdeeld en uitkering of herverdeling van winsten geschiedt op grond van participatieve overwegingen,

c.             de beheers- of eigendomsstructuren van de organisatie die de opdracht uitvoert, zijn gebaseerd op werknemersaandeelhouderschap of beginselen van participatie of vergen de actieve participatie van werknemers, gebruikers of belanghebbenden, en

d.            door de aanbestedende dienst is uit hoofde van dit artikel in de drie jaar voor de gunningsbeslissing aan de organisatie geen opdracht gegund voor de diensten in de te gunnen opdracht.

3.            De looptijd van een overeenkomst, gegund overeenkomstig dit artikel, is niet langer dan drie jaar.

4.            De aankondiging van de opdracht vermeldt een voorbehoud als bedoeld in het eerste lid.

De artikelen blijken geen uitputtende regeling te bevatten (zijn) voor de (alle) gevallen waarin overheidsopdrachten voor het verlenen van (een) SAS-dienst (-en) kunnen worden voorbehouden aan bepaalde categorieën marktdeelnemers.

Zie namelijk HvJEU 14 juli 2022 in zaak C‑436/20 (ASADE):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1888855

79           In casu vereist de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, zoals de bewoordingen van de eerste prejudiciële vraag bevestigen, dat de mogelijkheid om deel te nemen aan de procedures voor gunning van akkoorden betreffende externe socialedienstverrichting wordt voorbehouden aan private non-profitorganisaties, zonder te eisen dat deze organisaties voldoen aan alle voorwaarden van artikel 77 van richtlijn 2014/24.

80           Uit deze omstandigheid kan echter niet worden afgeleid dat een dergelijke regeling noodzakelijkerwijs onverenigbaar is met de vereenvoudigde regeling van de artikelen 74 tot en met 77 van richtlijn 2014/24.

81           Artikel 77 van deze richtlijn heeft immers een zeer specifieke werkingssfeer, aangezien het de lidstaten uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om de aanbestedende diensten toe te staan om, voor bepaalde diensten die onder deze vereenvoudigde regeling vallen, het recht om deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten met betrekking tot deze diensten van rechtswege voor te behouden aan marktdeelnemers die aan alle in dat artikel gestelde voorwaarden voldoen.

82           Gelet op de specifieke kenmerken van de juridische regeling waarin het voorziet en rekening houdend met de opzet van de artikelen 74 tot en met 77 van richtlijn 2014/24, kan artikel 77 van deze richtlijn dus niet worden geacht uitputtend de gevallen op te sommen waarin overheidsopdrachten voor het verlenen van een in bijlage XIV bij deze richtlijn bedoelde dienst kunnen worden voorbehouden aan bepaalde categorieën marktdeelnemers.

Wat ter zake mogelijk is volgt (onder meer) uit:

95           Hieruit volgt dat het beginsel van gelijke behandeling van marktdeelnemers, zoals thans neergelegd in artikel 76 van richtlijn 2014/24, de lidstaten toestaat het recht om deel te nemen aan de procedure voor de gunning van overheidsopdrachten voor sociale hulpverlening aan personen voor te behouden aan private non-profitorganisaties, met inbegrip van die welke niet strikt vrijwillig zijn, mits de eventuele winsten die voortvloeien uit de uitvoering van deze opdrachten door deze organisaties worden geherinvesteerd met het oog op de verwezenlijking van de sociale doelstelling van algemeen belang die zij nastreven en verder aan alle in de punten 90 en 91 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden is voldaan.

96           Hieraan moet nog worden toegevoegd dat artikel 76 van richtlijn 2014/24 zich er daarentegen tegen verzet dat dergelijke overheidsopdrachten rechtstreeks, zonder oproep tot mededinging, kunnen worden gegund aan non-profitorganisaties die geen vrijwilligersorganisatie zijn (zie in dit laatste verband arrest van 28 januari 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, punt 70). Dit artikel vereist juist dat de aanbestedende dienst alvorens tot een dergelijke gunning over te gaan de respectieve offertes van de verschillende non-profitorganisaties die hun belangstelling hebben getoond, vergelijkt en rangschikt, in het bijzonder rekening houdend met de prijs van deze offertes, zelfs indien die prijs, zoals in het onderhavige geval, bestaat in het totaal van de kosten die de aanbestedende dienst zal moeten vergoeden.

97           Wat ten tweede het transparantiebeginsel betreft, dit vereist van de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid, waardoor een openstelling voor mededinging en het toezicht op de onpartijdigheid van de aanbestedingsprocedure mogelijk worden, zodat elke geïnteresseerde deelnemer kan beslissen in te schrijven op basis van het geheel van relevante informatie en zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. De transparantieverplichting impliceert aldus dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd zodat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, anderzijds, de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst wordt afgebakend en deze in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 16 februari 2012, Costa en Cifone, C‑72/10 en C‑77/10, EU:C:2012:80, punt 73, en 4 april 2019, Allianz Vorsorgekasse, C‑699/17, EU:C:2019:290, punten 61 en 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het lijkt mij (vooralsnog) dus in beginsel mogelijk om, na een openbaar aangekondigde (via het Bureau voor publicaties van de Europese Unie) procedure, bijvoorbeeld besloten vennootschappen (BV’s) te weren (uit te sluiten) van de uitvoering van (een) SAS-dienst (-en).

In het voorkomend geval wellicht een aanpak voor zorgcowboys en zorgfraude? 

‘Falk Pharma’ en ‘Tirkkonen’ bevestigd onder het huidige recht

De arresten ‘Falk Pharma’ en ‘Tirkkonen’ zijn gewezen onder het oude recht van Richtlijn 2004/18/EG. Vandaag zijn zij onder het huidige recht bevestigd door HvJEU 14 juli 2022 in zaak C‑436/20 (ASADE):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1888855

68           In de vierde plaats vallen, zoals in overweging 4 en overweging 114, laatste alinea, van richtlijn 2014/24 wordt bevestigd, de procedures waarmee de aanbestedende dienst ervan afziet de ontvankelijke inschrijvingen te vergelijken en te rangschikken en een of meer ondernemers aan te wijzen waaraan de exclusiviteit van de opdracht wordt verleend, buiten de werkingssfeer van deze richtlijn (zie in die zin arresten van 2 juni 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, punten 37‑42, en 1 maart 2018, Tirkkonen, C‑9/17, EU:C:2018:142, punten 29‑35).

De laatste alinea van Overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

“Lidstaten en aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat geen openbare aanbesteding hoeft plaats te vinden, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door vergunningen of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem voldoende publiciteit waarborgt en aan het transparantiebeginsel en het discriminatieverbod voldoet.”

En Overweging 4 van Richtlijn 2014/24/EU vermeldt:

“[…] Tevens is in gevallen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren zoals regelingen voor consumentenkeuze of dienstenvouchers, geen sprake van aanbesteding, maar van een gewone vergunningsregeling (bijvoorbeeld voor geneesmiddelen of medische diensten).”

Het arrest geeft ook een uitleg met betrekking tot de (definitie van de) ‘overheidsopdracht voor diensten’:

58           In de tweede plaats moeten de in het hoofdgeding aan de orde zijnde akkoorden voor externe socialedienstverrichting, om binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 te vallen, overheidsopdrachten voor diensten zijn in de zin van artikel 2, lid 1, punt 9, van die richtlijn.

59           In dit verband moet ten eerste het begrip „diensten” in de zin van deze bepaling worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in artikel 56 VWEU neergelegde vrijheid van dienstverrichting, waarvan de werkingssfeer beperkt is tot economische activiteiten (zie in die zin arresten van 29 april 2010, Commissie/Duitsland, C‑160/08, EU:C:2010:230, punten 73 en 74, en 23 februari 2016, Commissie/Hongarije, C‑179/14, EU:C:2016:108, punt 154).

60           Meer in het bijzonder moet worden opgemerkt dat dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, economische activiteiten vormen, met dien verstande dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding hierin bestaat dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt, zonder dat zij evenwel door de ontvanger van die dienst moet worden betaald (arrest van 23 februari 2016, Commissie/Hongarije, C‑179/14, EU:C:2016:108, punten 153‑155). Bovendien volgt uit artikel 62 VWEU, juncto artikel 51 VWEU, dat de vrijheid van dienstverrichting niet van toepassing is op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in een lidstaat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden.

61           Zoals in overweging 6 van richtlijn 2014/24 wordt bevestigd, kunnen dus alleen activiteiten van economische aard in de zin van het vorige punt het voorwerp uitmaken van een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 2, lid 1, punt 9, van die richtlijn. Een dergelijke uitlegging vindt overigens steun in artikel 2, lid 1, punt 10, van die richtlijn, volgens hetwelk een ondernemer in de zin van deze richtlijn wordt gekenmerkt door het feit dat hij de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt.

62           Niettemin sluit het feit dat de overeenkomst is gesloten met een entiteit die geen winst nastreeft niet uit dat deze entiteit een economische activiteit in de zin van richtlijn 2014/24 kan uitoefenen, zodat dat feit niet relevant is voor de toepassing van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten (zie in die zin arresten van 19 juni 2014, Centro Hospitalar de Setúbal en SUCH, C‑574/12, EU:C:2014:2004, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 28 januari 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, punt 52).

63           Bovendien kunnen tegen vergoeding verrichte diensten die, zonder dat zij onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag vallen, worden verzekerd in het openbaar belang en zonder winstoogmerk en die concurreren met diensten die door marktdeelnemers met winstoogmerk worden aangeboden, als economische activiteiten worden aangemerkt (zie naar analogie arrest van 6 september 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

64           Wat ten tweede meer in het bijzonder de diensten betreft die, zoals in casu, een sociaal doel hebben, bepaalt artikel 1, lid 5, van richtlijn 2014/24 dat deze richtlijn niet van invloed is op de wijze waarop de lidstaten hun socialezekerheidsstelsels inrichten. Bovendien vormen, volgens vaste rechtspraak van het Hof, de activiteiten van organen die een socialezekerheidsstelsel beheren in beginsel geen economische activiteiten wanneer zij op het solidariteitsbeginsel zijn gebaseerd en wanneer deze activiteiten aan overheidstoezicht zijn onderworpen (zie in die zin arrest van 11 juni 2020, gevoegde zaken C‑262/18 P en C‑271/18 P, Commissie en Slowaakse Republiek/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P en C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

65           Dit geldt echter niet noodzakelijkerwijs voor specifieke sociale prestaties die door particuliere marktdeelnemers worden verleend en waarvan de kosten worden gedragen door de staat zelf of door die socialezekerheidsorganen. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers ook dat het nastreven van een sociaal doel of het in aanmerking nemen van het solidariteitsbeginsel in het kader van een dienstverrichting als zodanig niet eraan in de weg staat dat deze prestatie als een economische activiteit wordt beschouwd (zie in die zin arresten van 29 november 2007, Commissie/Italië, C‑119/06, niet gepubliceerd, EU:C:2007:729, punten 36‑41, en 12 september 2000, Pavlov e.a., C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punt 118).

66           In casu blijkt, zoals de advocaat-generaal in de punten 55 tot en met 61 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat ten minste een deel van de sociale hulpverlening aan personen die binnen de werkingssfeer van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling valt tegen vergoeding en niet ter uitoefening van het openbaar gezag wordt verricht, zodat dergelijke activiteiten kunnen worden geacht een economisch karakter te hebben en bijgevolg diensten in de zin van richtlijn 2014/24 te vormen. 

Welwillend

De voorzieningenrechter in Rechtbank Noord-Nederland 13 juli 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:2363 weet wat een ‘bouwteam’ is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2022:2363

4.6.         VHB heeft een verbod gevorderd om uitvoering te geven aan het voornemen dat is gepubliceerd in de vooraankondiging, een verbod om de werkzaamheden bedoeld in deze vooraankondiging geheel of gedeeltelijk te gunnen aan IJsselmeerwerken of enige ander derde en een gebod om alvorens tot gunning van (een deel van) deze werkzaamheden over te gaan éérst de scope van de desbetreffende opdracht te bepalen. Nu reeds een bouwteamovereenkomst is gesloten en geen vernietiging van die overeenkomst is gevorderd, zijn deze vorderingen deels achterhaald door het sluiten van die overeenkomst. In zoverre kunnen zij niet worden toegewezen. De voorzieningenrechter stelt vast dat deze hoofdvorderingen alle drie strekken tot voorkoming van gunning van de werkzaamheden bedoeld in de vooraankondiging terwijl gunning van de in de vooraankondiging omschreven opdracht reeds heeft plaatsgevonden. Vanwege het feit dat de Provincie pas ter zitting (onduidelijk) heeft laten doorschemeren dat reeds gunning heeft plaatsgevonden en de Provincie zich blijkens voormeld citaat niet op het standpunt stelt dat de vorderingen van DHB geheel zijn achterhaald, zal de voorzieningenrechter het resterende deel van vorderingen welwillend lezen. Hij leest dit deel van de vorderingen aldus dat wordt gevorderd:

A.            de Provincie te verbieden om een overeenkomst te sluiten met IJsselmeerwerken of een andere partij ten aanzien van de uitvoering van de nog nader door het bouwteam te bepalen rode scope als bedoeld in de vooraankondiging van 24 maart 2022, zolang niet aan de voorwaarden geformuleerd onder B is voldaan, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.000.000,00;

B.             de Provincie te gebieden, alvorens de onder A bedoelde overeenkomst te sluiten, eerst de rode scope te bepalen en ter zake van deze overeenkomst ofwel de markt voor mededinging te openen op grond van de Aw ofwel via een vrijwillige vooraankondiging vooraf als bedoeld in artikel 4.16 Aw de markt adequaat te informeren omtrent het afzien van een aanbestedingsprocedure ten aanzien van deze overeenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.000.000,00.

4.7.         Naar het oordeel van de voorzieningenrechter laat het door de Provincie in het kader van de opdracht gekozen bouwteammodel ook ruimte voor deze lezing. Inherent aan een bouwteamovereenkomst is immers dat het feit dat een aannemer deelneemt aan het bouwteam en samen met de andere leden van het bouwteam een ontwerp maakt, nog niet automatisch betekent dat hij ook de uitvoerder van dat ontwerp gaat worden. Daarvoor is na afronding van die eerste fase nadere overeenstemming nodig tussen hem en de opdrachtgever over de te sluiten aannemingsovereenkomst. Dat partijen bij het sluiten van de bouwteamovereenkomst de intentie hebben en alles in het werk zullen stellen om ervoor te zorgen dat er tussen hen, als het moment daar is, ook wilsovereenstemming over de aannemingsovereenkomst zal worden bereikt, doet daar niet aan af. Het feit dat de hele opdracht als omschreven in de vooraankondiging, dus inclusief de uitvoering van de rode scope, kennelijk aan IJsselwerken is gegund, brengt derhalve niet mee dat zij er reeds vanuit kon gaan dat er ook een aannemingsovereenkomst tussen haar en de Provincie tot stand zou komen.

Meent ook terecht, dat de in artikel 4.16 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 genoemde termijn van twintig kalenderdagen geen (contractuele) vervaltermijn is:

4.12.       Op grond van artikel 4.16 lid 1 juncto 4.15 lid 1 Aw kan een onderneming die nalaat binnen de in artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw bedoelde termijn van 20 dagen in rechte op te komen tegen het aangekondigde voornemen van de aanbestedende dienst om tot sluiting van een overeenkomst over te gaan zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, als die overeenkomst na het verstrijken van die termijn wordt gesloten, onder bepaalde voorwaarden geen vernietiging meer vorderen van die overeenkomst. Die sanctie ziet echter op de postcontractuele fase, de fase na sluiting van de overeenkomst. Artikel 4.16 lid 1 Aw staat er niet aan in de weg dat de hiervoor bedoelde onderneming na de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw maar vóór het sluiten van de overeenkomst het voornemen tot het sluiten van die overeenkomst in rechte laat toetsen. Het ongebruikt laten verstrijken van de 20-dagen-termijn brengt voor haar enkel het risico mee dat de aanbestedende dienst overgaat tot sluiting van de overeenkomst zonder de uitkomst van de procedure af te wachten. Dat is in dit geval, wat betreft de aannemingsovereenkomst, nog niet gebeurd.

4.13.       Dit oordeel strookt ook met de beweegredenen achter artikel 2 quinquies, lid 4, van de Rechtsbeschermingsrichtlijn (en artikel 4.16 lid 1 Aw). Uit de onderdelen 13, 14 en 26 van de considerans van Richtlijn 2007/66/EG blijkt dat de Uniewetgever met deze uitzonderingsbepaling een evenwicht heeft trachten te vinden tussen de verschillende belangen die aan de orde zijn, te weten die van de onderneming die schade heeft geleden enerzijds - waaraan tegemoet kan worden gekomen met de mogelijkheid om een kort geding vóór het sluiten van de overeenkomst in te stellen en de nietigverklaring van de onrechtmatig gesloten overeenkomst - en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de opdracht heeft gekregen anderzijds, die niet in de situatie van rechtsonzekerheid mogen verzeilen die zou kunnen ontstaan door de vernietiging van de overeenkomst (zie § 44 van het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) van 11 september 2014; Fastweb II, ECLI:EU:C:2014:2194). Laatstvermeld belang wordt niet geschonden als een onderneming na de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw maar vóór het sluiten van de overeenkomst in actie komt en gebruik maakt van voormelde mogelijkheid om het voornemen van de aanbestedende dienst om die overeenkomst te sluiten in kort geding te laten toetsen.

En is, mede in verband met het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel, duidelijk omtrent de in de ‘vrijwillige (ex ante) aankondiging vooraf’ op te nemen ‘rechtvaardiging’ (artikel 4.17 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012):

4.17.       Uit deze overwegingen volgt dat een belanghebbende die ná het verstrijken van de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 sub c, Aw in rechte opkomt tegen een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie door een aanbestedende dienst is gegund, zijn recht om vernietiging van die overeenkomst te vorderen niet heeft verwerkt, wanneer naar het oordeel van de rechter niet aan de voorwaarden van artikel 4.16 lid 1 Aw is voldaan (§ 52). Bij die beoordeling moet de rechter onder meer rekening houden met de omstandigheden en de redenen die door de aanbestedende dienst zijn vermeld in de in artikel 4.16 Aw bedoelde vooraankondiging en die de aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht de procedure van gunning door onderhandelingen te volgen. Deze redenen dienen volgens het HvJ EU duidelijk en ondubbelzinnig in de vooraankondiging tot uitdrukking te worden gebracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat hij de door het HvJ EU vereiste toetsing dient te verrichten aan de hand van enkel de informatie in de vooraankondiging. De aanvullende informatie, die de Provincie nadien in het gesprek met VHB en ter zitting heeft verstrekt, moet bij de toetsing buiten beschouwing worden gelaten. Die nadere informatie hebben de belanghebbenden immers niet kunnen gebruiken om te bepalen of zij het nuttig achtten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie en is bovendien enkel aan VHB verstrekt. Het betrekken van deze nadere informatie zou daarom strijdig zijn met de door de Provincie in acht te nemen aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

4.18.       In de vooraankondiging heeft de Provincie zich beroepen op de uitzondering neergelegd in artikel 2:32 lid 1, onderdeel b onder 2 Aw. Daarin is bepaald dat een aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen indien de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt. Artikel 2.32 lid 3 Aw bepaalt dat het eerste lid onderdeel b, onder 2 uitsluitend van toepassing is indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

4.19.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Provincie, door te kiezen voor een opdracht in de vorm van een bouwteammodel, terwijl zij in de vooraankondiging niet eens bij benadering heeft aangegeven welke werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van de verkeersbruggen onder de rode scope vallen, het voor de belanghebbenden en de voorzieningenrechter onmogelijk heeft gemaakt om te toetsen of het deel van de opdracht dat ziet op de uitvoering van de nog nader te bepalen rode scope om technische redenen enkel door IJsselmeerwerken kan worden gedaan. De Provincie had er ook (en beter) voor kunnen kiezen om een knip aan te brengen in de opdracht door eerst een gunningsprocedure te volgen voor de eerste fase van de opdracht, de fase waarin de rode scope wordt afgebakend en ontworpen, en pas daarna een aparte gunningsprocedure te doorlopen voor de tweede fase van de opdracht, de uitvoeringsfase. Omdat nu eerst de rode scope nog door het bouwteam moet worden bepaald en de belanghebbenden en de voorzieningenrechter op grond van de vooraankondiging niet kunnen vaststellen wat er ongeveer onder de rode scope zal vallen en op voorhand niet kunnen toetsen of de rode scope door het bouwteam op juiste wijze zal worden bepaald, kunnen zij niet toetsen of de uitvoering van de rode scope om technische redenen enkel door IJsselmeerwerken kan worden gedaan. Op basis van de vooraankondiging kan derhalve niet worden beoordeeld of de Provincie van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw was voldaan, toen zij het besluit nam om de opdracht toe te wijzen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. Dit maakt, gelet op voormeld toetsingskader, dat de Provincie niet aannemelijk heeft gemaakt dat VHB haar recht om de in 4.6 geformuleerde vorderingen in te stellen, heeft verwerkt.

4.20.       Nu niet getoetst kan worden of aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw is voldaan en de bewijslast dat aan die voorwaarden is voldaan op de Provincie rust, heeft de Provincie onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan die voorwaarden is voldaan. Dit maakt dat de gunning door de Provincie van de in de vooraankondiging bedoelde opdracht door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht strijdig is met de Aw. Het gevorderde ge- en verbod zoals omschreven onder 4.6 is dan ook toewijsbaar. Het verbod strekt er immers toe om verdere uitvoering van de onwettige gunning te stoppen en uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de overeenkomst tot uitvoering van de rode scope pas kan worden gesloten na (voldoende) afbakening van die rode scope en nadat belanghebbenden de gelegenheid hebben gehad om naar die opdracht mee te dingen dan wel de mogelijkheid hebben gehad een voornemen van de Provincie om die opdracht te gunnen door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, in rechte te laten toetsen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/vrijwillige-transparantie-vooraf.html