vrijdag 28 augustus 2015

Alleenrecht


Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
a.            die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen

Artikel 6 Richtlijn 92/50/EEG:

De bepalingen van deze richtlijn zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, onder b), op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag.

Artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn.

Artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

Rechtbank Gelderland 29 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5490:


4.7.        Met betrekking tot de vraag of de gemeenten en RNV wel een beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a juncto 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 overweegt de rechtbank, dat deze nationale regelgeving richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Hierbij gaat het in het bijzonder om de wijze waarop het uitsluitend recht, in de Richtlijn ‘alleenrecht’ genoemd, kan worden verleend. De Richtlijn schrijft voor dat het uitsluitend recht moet worden genoten ‘uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. De rechtbank interpreteert het begrip ‘bepalingen’ aldus dat het moet gaan om algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening. In deze zaak is, anders dan bijvoorbeeld in de door partijen aangehaalde zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, geen sprake van een verordening (daar: een Algemene Plaatselijke Verordening (APV)), maar van interne besluiten van de colleges van burgemeester & wethouders. Deze besluiten waren niet algemeen verbindend en dienden slechts ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, te weten het (doen) sluiten van een exclusieve be-/verwerkings-overeenkomst met Afvalsturing Friesland. De besluiten zijn voorts vooraf niet publiekelijk aangekondigd en zijn na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke websites gepubliceerd, terwijl die besluiten, althans volgens de eigen stellingen van de gemeenten en RNV, ook niet vatbaar waren voor bezwaar en beroep. Het moge zo zijn dat deze besluiten wel besluiten waren in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren deze besluiten niet als de in artikel 18 van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’.

4.8.        Reeds om deze reden faalt het beroep van de gemeenten, RNV en Afvalsturing Friesland op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a van de Aanbestedingswet 2012. De vraag of Afvalsturing Friesland wel kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en een aanbestedende dienst, hetgeen volgens AVR niet het geval is, hoeft in dit geding niet meer beantwoord te worden. Hetzelfde geldt voor de vraag of de besluiten wel verenigbaar zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hetgeen volgens AVR evenmin het geval is.

De meest veilige weg voor gemeenten lijkt dus een verordening als (de) basis. Ik voel daar wel iets voor.

De interpretatie van het begrip ‘bepalingen’ door de rechtbank kent echter geen nadere motivering. Dus een en ander zal nog wel een (lang) staartje (kunnen) krijgen.

Want, bijvoorbeeld pag. 43 van de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3:

[-] Bijzondere of uitsluitende rechten kunnen op diverse wijzen van overheidswege worden verleend, variërend van een wet in formele zin of ander wettelijk voorschrift tot een vergunning of andersoortig besluit van een bestuursorgaan.[-]

In welk verband met artikel 2.24 sub a jo. artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 een bewust standpunt lijkt te zijn ingenomen door de wetgever.


(Uiteindelijk) Prejudiciële vragen?

dinsdag 25 augustus 2015

Gelijkwaardig (-heidbeginsel)


Artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking.

Rechtbank Limburg 24 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6346:


4.3.        Het gelijkwaardigheidbeginsel houdt in dat van een gestelde geschiktheids- (of prestatie-)eis mag worden afgeweken mits voorzien wordt in alternatieve maatregelen die leiden tot een niveau dat vergelijkbaar is aan het kwaliteitsniveau dat met de eis wordt beoogd. Het niveau van het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz hoeft dus niet hetzelfde c.q. gelijk te zijn als de norm ISO 9001:2008 die is voorgeschreven in de aanbestedingsleidraad (zoals gewijzigd bij de nota van inlichtingen), maar de genomen maatregelen moeten een vergelijkbaar niveau bewerkstelligen.

4.4.        De voorzieningenrechter merkt op dat Boro ervan uitgaat dat artikel 2:96 Aw 2012 en dan met name lid 2 tweede hoofdzin, direct van toepassing is, terwijl AZM ervan uitgaat dat de zinsnede “of gelijkwaardig” in vraag 4.1.5. in de aanbestedingsleidraad is blijven staan, na het schrappen van het ISO 13485 certificaat bij nota van inlichtingen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor de beoordeling niet relevant is of het wel of niet in de leidraad is opgenomen. Reeds uit de wet vloeit voort dat bewijs van gelijkwaardige maatregelen door AZM moeten worden aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat het AZM het oog heeft op iets anders dan met artikel 2:96 Aw 2012 is beoogd.

4.5.        De voorzieningenrechter stelt vast dat in de aanbestedingsleidraad geen expliciete procedure is opgenomen voor het beoordelen van gelijkwaardigheid, zodat de wijze van beoordelen en het oordeel aan het AZM is, tenzij er aanwijzingen zijn in de wet- of regelgeving dan wel de jurisprudentie dat een dergelijke beoordeling door de aanbestedende dienst uitbesteed moet worden. De Aanbestedingswet 2012, noch de onderliggende Europese richtlijn (RL 2004/18/EG inzake de coördinatie van de procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten) schrijven voor dat het gelijkwaardigheidsoordeel door een derde - onafhankelijke en in casu certificerende instantie - moet worden gegeven. Ook uit de (aangehaalde) jurisprudentie is dergelijke regel niet af te leiden.

4.6.        Voor zover Boro zich op het standpunt stelt dat uit de norm ISO 9001:2008 voortvloeit dat gelijkwaardigheid, als hiervoor bedoeld, alléén door een ISO-certificerende instantie, althans door een externe terzake gecertificeerde, althans deskundige partij, zou kunnen worden vastgesteld, is daarvan in de overgelegde stukken voor zover die betrekking hebben op de ISO 9001:2008 norm of de website van ISO niet gebleken. Ook anderszins is daarvan niet gebleken.

4.7.        Dat de interne beoordelaar gecertificeerd zou moeten zijn, is, voor zover dat is gesteld door Boro, niet, althans niet toereikend onderbouwd. Omdat Boro heeft nagelaten in de inlichtingenfase vragen te stellen over de te volgen procedure, kan de voorzieningenrechter niet anders dan oordelen dat het AZM heeft gehandeld volgens de spelregels en kon en mocht zij de heer [naam senior inkoper] (hierna: [naam senior inkoper] ), senior inkoper van de afdeling inkoop/ICT, en primair contactpersoon en verantwoordelijke in het kader van deze aanbesteding met kennis van zaken, deze beoordeling in beginsel laten uitvoeren. Overigens is ook niet met zoveel woorden gesteld en ook niet gebleken dat [naam senior inkoper] niet beschikt over de noodzakelijke kennis.

4.8.        Boro stelt dat Mpluz geen externe audit kent, zoals volgens haar vereist is in het kader van het verkrijgen van een ISO:9001:2008 certificaat, zodat van gelijkwaardigheid van het systeem van Mpluz daarom geen sprake kan zijn. De voorzieningenrechter kan Boro daarin niet volgen. Uit de overgelegde stukken blijkt allereerst niet dat een externe audit per se moet worden uitgevoerd en ook niet dat deze dan moet worden verricht door een externe auditor. Ook auditing door bijvoorbeeld klanten behoort blijkens de overgelegde passage van de website van ISO tot de mogelijkheden.

4.9.        Boro stelt voorts dat het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz nooit met deze snelheid op gelijkwaardigheid juist kan zijn beoordeeld en dat een en ander ook blijkt uit het feit dat door AZM nadere informatie is opgevraagd. Boro stelt dat de stukken dus niet toereikend waren en dat Mpluz niet bij eerste gelegenheid het bewijs van gelijkwaardigheid heeft geleverd en dat daarom de inschrijving alsnog terzijde moet worden gelegd. De voorzieningenrechter stelt vast dat het AZM in het midden heeft gelaten hoe het kwaliteitsmanagement inzake (interne) audits precies is vormgegeven, omdat zij - terecht en ook overigens niet door Boro aan de orde gesteld - geen bedrijfsgevoelige informatie kan en mag prijsgeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat AZM voldoende aannemelijk heeft gemaakt - en meer wordt van het AZM in het kader van een kort gedingprocedure ook niet verlangd - dat Mpluz heeft aangetoond dat haar werkprocessen zijn geborgd in het kader van patiëntenzorg op een vergelijkbaar niveau als de ISO 9001:2008 norm vereist. Daartoe zijn naast de ‘management letter’ en het handboek ook een tweetal procesbeschrijvingen (werkproces klant incident en werkproces service escalatie) beoordeeld, waarbij het systeem met de voor patiëntenzorg en patiëntenveiligheid belangrijkste aspecten van de ISO 9001 norm zijn vergeleken, en kennis is genomen van een tweetal in de management letter aangekondigde verklaringen van derden. Niet betwist is dat deze stukken binnen de eerste gestelde termijn zijn aangeleverd door Mpluz. Niet valt in te zien waarom deze stukken niet op een termijn van enkele dagen zouden kunnen worden beoordeeld door een terzake deskundige en niet aannemelijk is geworden dat of waarom de stukken ontoereikend zouden zijn. Het AZM kan zonder meer gevolgd worden in haar benadering dat om een ISO 9001:2008 certificaat te verkrijgen in ieder geval drie maanden gewerkt moet worden naar die norm en dat Mpluz op die wijze presteert. Dat de instantie die Mpluz daarin begeleidt op 10 juni 2015 heeft verklaard dat dergelijke certificering voor 31 juli 2015 verwacht werd (en ook overigens is verkregen, zoals na tweede consultatie van Mpluz ten behoeve van de voorbereiding van dit kort geding is gebleken) bevestigt de eigen conclusie van het AZM op basis van de management letter, het handboek en de werkprocessen dat gewerkt wordt gelijkwaardig aan de ISO 9001:2008 norm. Voor zover Boro betoogt dat Mpluz niet op de datum van inschrijving voldeed aan de gelijkwaardigheidseis, heeft zij niet betwist, althans onvoldoende onderbouwd weersproken dat Mpluz een ISO certificatietraject was gestart en in ieder geval reeds voor 6 mei 2015 volgens de haar begeleidende instantie, die geaccrediteerd is, conform de norm werkte.

4.10.      Boro heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz niet aan de gelijkwaardigheidseis voldoet, evenmin is Boro erin geslaagd aannemelijk te maken dat het AZM niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de door Mpluz in het kader van de Eigen Verklaring overgelegde bescheiden. Voor zover Boro heeft willen betogen dat het AZM onvoldoende transparantie heeft betracht inzake de wijze van beoordelen en de beoordeling van de door Mpluz aangebrachte stukken, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onderbouwd wat het AZM dan wel of meer had moeten doen, gelet overigens op haar wettelijke plicht om vertrouwelijke informatie niet openbaar te maken.

Gerechtshof Den Bosch 14 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2666:


3.10       Het hof verwerpt de stelling dat het door [bouwbedrijf B] overgelegde certificaat niet zou voldoen omdat Aquatest geen bevoegdheid heeft een VCA-certificaat uit te geven. Waar het om gaat is of het door [bouwbedrijf B] gehanteerde veiligheidssysteem (met het daarbij behorende certificaat) gelijkwaardig is aan het veiligheidssysteem met het daaraan gekoppelde VCA-certificaat, zodat het feit dat het alternatieve certificaat is verstrekt door een instantie die geen VCA-certificaten mag uitgeven niet beslissend is. Verder kan uit de opmerkingen van SSVV en Bouwend Nederland, gelet op het rapport van Complan, niet worden afgeleid dat het VGM handboek dat door [bouwbedrijf B] wordt gehanteerd zodanig afwijkt van de in het kader van het VCA-certificaat gehanteerde regels dat dit handboek onvoldoende is. Weliswaar heeft [veiligheidsdeskundige] meegedeeld dat het VGM-handboek niet gelijkwaardig is aan het VCA-handboek, maar daartegenover staat de mededeling van Complan dat wel van gelijkwaardigheid sprake is. De stelling van [bouwbedrijf A] dat geen audits plaatsvinden is door [stichting], gesteund door het rapport van Complan, uitdrukkelijk bestreden, en door [bouwbedrijf A] niet nader onderbouwd. Door [medewerker van SSVV] wordt voorts opgemerkt dat een VCA certificaat alleen kan worden verkregen en behouden als alle operationele medewerkers in het bezit zijn van een diploma Basisveiligheid VCA of een diploma Veiligheid voor Operationeel Leidinggevenden VCA; uit het rapport van Complan (blad 2) kan worden opgemaakt dat aan dit vereiste wordt voldaan, zij het dat voor Complan de certificaten niet beschikbaar waren. Echter, uit het feit dat aan [bouwbedrijf B] een maand later (in augustus 2014) een VCA**-certificaat is uitgereikt (zoals tijdens de zitting is gebleken) acht het hof het aannemelijk dat ook al ten tijde van de aanbestedingsprocedure over deze diploma's werd beschikt, en daarnaast ook in het algemeen werd voldaan aan de VCA-vereisten.

3.11       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [bouwbedrijf A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bouwbedrijf B] niet beschikte over een veiligheidssysteem dat overeenkwam met het veiligheidssysteem waaraan het VCA-certificaat is verbonden. Voor verdergaand onderzoek is in dit kort geding geen plaats. Dit leidt ertoe dat de vordering van [bouwbedrijf A] moet worden afgewezen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:3493:


2.3.        Van Wijlen voert aan dat de gemeente niet in staat is om die toets uit te voeren. De voorzieningenrechter stelt echter voorop dat de regeling van artikel 2.96 lid 2 Aw meebrengt dat de gelijkwaardigheidstoets door de aanbestedende dienst wordt uitgevoerd. Waar er in het bestek wordt gevraagd om een ‘VCA*-certificaat of gelijkwaardig’, gaat het om de vraag of het veiligheidszorgsysteem van het bedrijf van de inschrijvende gegadigde voorziet in maatregelen die gericht zijn op de directe beheersing van veiligheid, gezondheid en milieu tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden op de werkvloer. Diepgaande technische kennis lijkt niet vereist te zijn om deze vraag te kunnen beantwoorden. De gemeente voert aan dat zij bij het uitvoeren van de gelijkwaardigheidstoets gebruik heeft gemaakt van de kennis van het Inkoopbureau West-Brabant, dat haar bij deze aanbesteding begeleidt en ervaring heeft met het uitvoeren van gelijkwaardigheidstoetsen zoals de onderhavige. Deze stelling komt de voorzieningenrechter steekhoudend voor. Derhalve is niet gebleken dat het voor de gemeente onmogelijk is om de toets aan de VCA*-checklist zelf uit te voeren.

2.4.        Door Verschoor is overgelegd: een bedrijfshandboek, een VCA-handboek en de nog geldige VCA-diploma’s van diverse medewerkers. Het VCA-handboek dateert van maart 2015. Van Wijlen voert aan dat dit VCA-handboek waarschijnlijk van een latere datum is dan 2 maart 2015 en daarom niet mag dienen als onderbouwing van het standpunt dat het bedrijf van Verschoor op 2 maart 2015 aan VCA*-gelijkwaardige maatregelen had getroffen. Verschoor voert aan dat zij het VCA-handboek ten behoeve van de verstrekking aan de gemeente, naast een inhoudsopgave, een nieuw voorblad heeft gegeven met de aanduiding 'maart 2015’ om aan te geven dat dit handboek de meest recente en actuele beschrijving van de veiligheidszorgmaatregelen in haar bedrijf bevat. Deze uitleg komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor en brengt mee dat het VCA-handboek een beschrijving van de op 2 maart 2015 geldende bedrijfsprocessen bevat. Daar komt bij dat het niet erg waarschijnlijk is dat Verschoor het handboek inhoudelijk zou hebben gewijzigd in de korte periode van twee dagen die zij had tussen het opvragen van de stukken door de gemeente en de uiterste inzendtermijn van die stukken. Om die redenen mag het handboek dienen als bewijs van de geldende veiligheidsmaatregelen per 2 maart 2015.

2.5.        Van Wijlen betwist op zichzelf niet dat uit de door Verschoor aan de gemeente verstrekte stukken blijkt dat de beschreven veiligheidszorgprocessen voldoen aan de eisen van de VCA*-mustvragen. Uit de overgelegde handboeken en veiligheidsdiploma’s volgt dat Verschoor in staat is te werken aan de hand van erkende veiligheidszorgprocessen. Van Wijlen werpt de vraag op of bij Verschoor in de praktijk ook daadwerkelijk aan de hand van die processen wordt gewerkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had deze vraag evenzeer kunnen worden gesteld indien Verschoor een geldig VCA*-certificaat had gehad, zodat aan deze vraag voorbij zal worden gegaan.

2.6.        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat de gemeente, de bescheiden van Verschoor volledig toetsend aan de VCA*-mustvragen, tot de conclusie heeft kunnen komen dat Verschoor op 2 maart 2015 in haar bedrijfsvoering aan het VCA*-certificaat gelijkwaardige maatregelen had getroffen. Niet is gebleken dat de inschrijving van Verschoor moet worden uitgesloten wegens het niet voldoen aan de eis ‘VCA*-certificaat of gelijkwaardig’.

Lijkt me (een) duidelijk (-e lijn).


woensdag 19 augustus 2015

Gunningscriteria


Artikel 36 lid 1 Richtlijn 92/50/EEG (oud):

Onverminderd de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding voor bepaalde diensten, kunnen de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:
a)            hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren al naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs;
b)           hetzij alleen de laagste prijs.

HvJEG 24 januari 2008 in zaak C-532/06 (Emm. G. Lianakis AE):


10          De aankondiging van opdracht vermeldde als gunningscriteria, in volgorde van prioriteit, ten eerste de aangetoonde ervaring die de deskundige had verworven bij in de afgelopen drie jaar verrichte onderzoeken, ten tweede de personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau, en ten derde de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten, in combinatie met de lopende verplichtingen en het wetenschappelijke potentieel van het bureau.
12          Voor de beoordeling van de offertes van de inschrijvers heeft het aanbestedingscomité van de Dimos Alexandroupolis (hierna: „aanbestedingscomité”) tijdens de evaluatieprocedure wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria vastgesteld.
13          Zo heeft het beslist dat de drie in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria voor respectievelijk 60%, 20% en 20% zouden meewegen.
14          Voorts heeft het beslist dat bij de beoordeling van de ervaring (eerste gunningscriterium) het bedrag van de uitgevoerde onderzoeken in aanmerking moest worden genomen. Een inschrijver kreeg 0 punten toegekend voor een bedrag tot 500 000 EUR, 6 punten voor een bedrag tussen 500 000 en 1 000 000 EUR, 12 punten voor een bedrag tussen 1 000 000 en 1 500 000 EUR, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 60 punten voor een bedrag van meer dan 12 000 000 EUR.
15          De personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau (tweede gunningscriterium) dienden te worden beoordeeld op basis van de omvang van het onderzoeksteam. Een inschrijver kreeg 2 punten voor een team van 1 tot 5 personen, 4 punten voor een team van 6 tot 10 personen, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een team van meer dan 45 personen.
16          Ten slotte heeft het aanbestedingscomité beslist dat de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten (derde gunningscriterium) op basis van het bedrag van de lopende verplichtingen moest worden beoordeeld. Zo kreeg een inschrijver de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een bedrag van minder dan 15 000 EUR, 18 punten voor een bedrag tussen 15 000 en 60 000 EUR, 16 punten voor een bedrag tussen 60 000 en 100 000 EUR, enzovoort, tot de laagst mogelijke score van 0 punten voor een bedrag van meer dan 1 500 000 EUR.
[-]
25          Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 92/50 in artikel 23, lid 1, ervan bepaalt dat de gunning, met inachtneming van artikel 24, geschiedt op de grondslag van de in de artikelen 36 en 37 van deze richtlijn vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van artikel 29 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 vermelde criteria.
26          Volgens de rechtspraak sluit richtlijn 92/50 in theorie weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht gelijktijdig plaatsvinden, maar zijn deze twee verrichtingen afzonderlijke verrichtingen, waarvoor verschillende regels gelden (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 15 en 16).
27          De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) (zie, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 17).
28          De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in artikel 36, lid 1, van diezelfde richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 18).
29          Met betrekking tot dit laatste geval zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen weliswaar niet limitatief opgesomd in artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 en kunnen de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, maar die keuze kan enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 19; arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 35 en 36, en, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punten 54 en 59, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I‑6351, punten 63 en 64).
30          Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren.
31          In het hoofdgeding hebben de door de aanbestedende dienst als „gunningscriteria” gehanteerde criteria evenwel in hoofdzaak betrekking op de ervaring, de kwalificaties en de middelen ter waarborging van de goede uitvoering van de betrokken opdracht. Het betreft hier criteria die verband houden met de geschiktheid van de inschrijvers om deze opdracht uit te voeren en dus geen „gunningscriteria” in de zin van artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zijn.
32          Vastgesteld moet dus worden dat de artikelen 23, lid 1, 32 en 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als „criteria voor kwalitatieve selectie” maar als „gunningscriteria” in aanmerking neemt.

Artikel 53 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG:

Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen:
a)            hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering;
b)           hetzij alleen de laagste prijs.

Overweging 46 Richtlijn 2004/18/EG (gedeeltelijk):

[-] Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. [-]

Artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

De economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. Het kan bijvoorbeeld gaan om de volgende criteria:
a)            kwaliteit, waaronder technische verdienste, esthetische en functionele kenmerken, toegankelijkheid, geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, sociale, milieu- en innovatieve kenmerken, de handel en de voorwaarden waaronder deze plaatsvindt;
b)           de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht, of
c)            klantenservice en technische bijstand, alsmede leveringsvoorwaarden zoals leveringsdatum, de leveringswijze en leveringsperiode of termijn voor voltooiing.
Het kostenelement kan ook de vorm aannemen van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen.
De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten de prijs of de kosten niet als enige gunningscriterium mogen hanteren of de toepassing ervan beperken tot bepaalde categorieën aanbestedende diensten of bepaalde soorten opdrachten.

HvJEU 26 maart 2015 in zaak C-601/13 (Ambisig):


23          De verwijzende rechter acht het voorleggen van die vraag noodzakelijk omdat er een tegenstrijdigheid zou bestaan tussen, enerzijds, de in het arrest Lianakis e.a. (C-532/06, EU:C:2008:40) ontwikkelde rechtspraak van het Hof met betrekking tot de controle van de geschiktheid van marktdeelnemers om een opdracht uit te voeren en de gunningscriteria, en anderzijds, het voorstel van de Commissie om de regeling inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te hervormen en het feit dat de kwaliteit één van de in artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 vermelde gunningscriteria is, dat in verband kan worden gebracht met de samenstelling van het team en de ervaring en de curricula van de leden van dat team die de gesloten overeenkomst moeten uitvoeren.
24          Om te beginnen moet worden vastgesteld dat richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18 (PB L 94, blz. 65), die na de feiten van het hoofdgeding in werking is getreden, in casu niet van toepassing is.
25          Voorts moet worden gepreciseerd dat de in het arrest Lianakis e.a. (C-532/06, EU:C:2008:40) ontwikkelde rechtspraak ziet op de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), die is ingetrokken bij richtlijn 2004/18, en dat dit arrest niet uitsluit dat een aanbestedende dienst onder bepaalde voorwaarden een criterium zoals het in de prejudiciële vraag vermelde criterium, kan vaststellen en toepassen bij de gunning van de opdracht.
26          Dat arrest heeft namelijk in feite betrekking op het personeel en de ervaring van de inschrijvers in het algemeen en niet, zoals in casu, op het personeel en de ervaring van de leden van een specifiek team dat de opdracht concreet moet uitvoeren.
27          Aangaande de uitlegging van artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18, waarover de verwijzende rechter twijfelt, zij erop gewezen dat deze richtlijn in de Uniewetgeving met betrekking tot overheidsopdrachten nieuwe elementen heeft ingevoerd ten opzichte van richtlijn 92/50.
28          In de eerste plaats bepaalt artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 dat de „economisch meest voordelige aanbieding” moet worden bepaald „vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst” en verleent het die aanbestedende dienst aldus een ruimere beoordelingsmarge.
29          In de tweede plaats is in de derde alinea van overweging 46 van richtlijn 2004/18 gepreciseerd dat wanneer de opdracht moet worden gegund aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, er moet worden nagegaan welke inschrijving „de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt”, waardoor binnen de criteria voor de gunning van overheidsopdrachten een groter belang wordt gehecht aan de kwaliteit.
30          Eveneens zij vastgesteld dat de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten de economisch voordeligste aanbieding kunnen bepalen, niet limitatief zijn opgesomd in artikel 53, lid 1, van richtlijn 2004/18. Overeenkomstig die bepaling kunnen de aanbestedende diensten dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen. Die keuze mag echter geen betrekking hebben op andere criteria dan die welke strekken tot bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin arrest Lianakis e.a., C-532/06, EU:C:2008:40, punten 28 en 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Te dien einde schrijft artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 uitdrukkelijk voor dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht (zie arrest Commissie/Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, punt 86).
31          De kwaliteit van de uitvoering van een overheidsopdracht kan op doorslaggevende wijze afhangen van de professionele waarde van degenen die met de uitvoering ervan zijn belast, die bestaat uit hun professionele ervaring en opleidingsniveau.
32          Dit is met name het geval wanneer de opdracht betrekking heeft op een intellectuele dienst en, zoals in het hoofdgeding, ziet op opleidings- en adviesdiensten.
33          Wanneer een dergelijke opdracht door een team moet worden uitgevoerd, zijn de bekwaamheden en de ervaring van de leden van dat team doorslaggevend bij de beoordeling van de professionele kwaliteit van dat team. Die kwaliteit kan een intrinsiek kenmerk van de inschrijving zijn en kan verband houden met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18.
34          Bijgevolg kan die kwaliteit als gunningscriterium worden opgenomen in de aankondiging van opdracht of in het bestek.
35          Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst, voor het plaatsen van een opdracht voor intellectuele diensten van opleiding en adviesverlening, voorziet in een criterium aan de hand waarvan een beoordeling kan worden verricht van de kwaliteit van de teams die de inschrijvers specifiek hebben voorgesteld voor de uitvoering van die opdracht, waarbij dat criterium rekening houdt met de samenstelling van het team alsook met de ervaring en de curricula van de leden ervan.

Een - volgens in beginsel toe te passen rechtsgeldige geschiktheidseisen - ‘onervaren’ inschrijver kan (aldus) in beginsel een zeer ‘ervaren’ inschrijving (aanbieding) doen.

Kansen voor zowel - bijvoorbeeld lokale (MKB) - ‘nieuwkomers’ als aanbestedende diensten?