maandag 21 december 2015

Kerstgedachte (n)


Iedereen mag natuurlijk zijn/haar (politieke) mening ventileren:

Vaste commissie voor Economische Zaken (TK), Rondetafelgesprek MKB-problematiek d.d. 25 november 2015 (inbreng genodigden, Prof. mr. E.R. Manunza, hoogleraar Europees en internationaal aanbestedingsrecht, Universiteit Utrecht, ‘Tien aanbevelingen ter verbetering van de aanbestedingswet, in het bijzonder t.b.v. het MKB’):


Ik denk daar vanwege het Burgerlijk Wetboek, de Algemene wet bestuursrecht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, (eerste zin) Overweging 5 van Richtlijn 2014/24/EU en de rechterlijke macht in Nederland het mijne van.

Maar, Verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 5, pag. 3:

[-] Daarnaast sprak mevrouw Manunza als genodigde tijdens het rondetafelgesprek over de mkb-problematiek over de Nederlandse aanbestedingsprocedure als «corrupt», doelend op de manier waarop gunningen worden verleend. [-]

Lijkt mij onnodig kwetsend. En onnodig polariserend.

Kan de inkoop- en aanbestedingspraktijk niet gebruiken. Maar niet meer aan denken….


donderdag 17 december 2015

Loten is…


Rechtbank Den Haag 16 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14662:


5.2.        Voor de beoordeling wordt vooropgesteld dat deze aanbestedingen Europese aanbestedingen van een reguliere overheidsopdracht zijn waarop Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: de Richtlijn) en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn. De keuzevrijheid van de aanbestedende dienst om zelf te bepalen aan de hand van welke procedure en met behulp van welk verdelingscriterium hij de winnende inschrijving kiest, is dan ook beperkt door de bepalingen van artikel 2.114 en 2.115 van de Aanbestedingswet 2012 en de overwegingen 90 en 92 van de Richtlijn. Uit deze bepalingen en overwegingen vloeit voort dat de aanbestedende dienst een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen moet uitvoeren, dat moet worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving waarbij de beste prijs-kwaliteitsverhouding bepalend is en dat de vergelijking altijd een prijs- of kostenelement moet bevatten.
5.3.        Partijen twisten over de vraag of de Staat met de wijze waarop aan de subgunningscriteria is vorm gegeven, heeft aangestuurd op loting. Aan dat twistpunt gaat evenwel vooraf de vraag of loting op zichzelf al onrechtmatig is, met andere woorden: of de Staat in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt zijn gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een loting. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord - zoals de Commissie van Aanbestedingsexperts heeft gedaan in haar advies van 8 oktober 2015 - is immers niet relevant of ook daadwerkelijk is aangestuurd op loting.
5.4.        De voorzieningenrechter is van oordeel dat de toepasselijke wet- en regelgeving, zoals hiervoor vermeld, loting als methode om tot gunning van de opdracht te komen niet verbiedt als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets, mits eerst de verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria heeft plaatsgevonden. Indien na een deugdelijke vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch meest voordelige inschrijvingen worden beoordeeld, is loting een passend middel om tot een uitslag te komen waarbij favoritisme wordt vermeden. Het Algemeen Reglement Werken 2012 (ARW) schrijft loting in artikel 2.26.3 zelfs voor als sluitstuk van een vergelijkende procedure indien meer dan één inschrijver als beste wordt beoordeeld. Het ARW is weliswaar niet van toepassing op onderhavige zaken, maar een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen dat een aanbestedingsprocedure volgens dit reglement zal geschieden (art. 1.3.1 ARW). De visie dat de enkele mogelijkheid dat loting zal plaatsvinden niet is toegestaan, verdraagt zich hier niet mee.
5.5.        Een algemeen verbod op loting kan ook niet uit overweging 93 van de Richtlijn worden afgeleid. Die overweging meldt immers dat, gelet op de talrijke mogelijkheden om de prijs-kwaliteitsverhouding te beoordelen aan de hand van essentiële criteria, loting als enig middel voor de gunning van de opdracht moet worden vermeden en vloeit logischerwijze voort uit de hiervoor genoemde verplichting om een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen uit te voeren. Hoewel deze overweging ziet op het bijzondere geval dat de beloning voor bepaalde diensten of de prijzen voor bepaalde leveringen in nationale wet- en regelgeving is/zijn vastgesteld, kan daaruit niet a contrario worden geconcludeerd dat loting als aanvullend middel verboden is indien dat bijzondere geval zich niet voordoet.
5.6.        Gelet op het voorgaande dient beoordeeld te worden of de Staat de subgunningscriteria op rechtmatige wijze heeft vormgegeven. De Staat heeft betoogd dat de gehanteerde beoordelingssystematiek een objectieve en transparante wijze van beoordelen behelst. Wat daar ook van zij, dat is op zichzelf niet in geschil. CGI stelt dat de beoordelingssystematiek niet deugt omdat de Staat heeft aangestuurd op loting, zodat geen vergelijking van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden.
5.7.        Caesar behoort niet tot de inschrijvers die bij de loting zijn betrokken. Zij heeft evenwel onweersproken gesteld dat zij in haar inschrijving op één onderdeel met € 1,-- is afgeweken van de minimale prijs, terwijl zij op alle andere onderdelen de minimaal toegestane prijs en maximaal toegestane kwaliteit heeft aangeboden. De Staat stelt op zichzelf terecht dat de wijze waarop inschrijvers hun inschrijving invullen voor hun eigen risico komt, maar dat laat onverlet dat - nu Caesar door genoemde minieme afwijking niet tot de best scorende inschrijvers behoort - geconcludeerd kan worden dat de gekozen subgunningscriteria inschrijvers in feite dwingen om de hoogst toegestane kwaliteit en de laagst toegestane prijs aan te bieden indien zij de opdracht willen verwerven.
5.8.        De onder 5.2. genoemde bepalingen verplichten tot een systeem dat leidt tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling. Feit is dat in alle drie de aanbestedingsprocedures veertien van de achttien inschrijvers met exact dezelfde (maximale) percentages op de afzonderlijke kwaliteitsonderdelen en met exact dezelfde (minimale) prijzen op de afzonderlijke prijsonderdelen hebben ingeschreven. De consequentie daarvan is geweest dat in de drie aanbestedingsprocedures een loting heeft plaatsgevonden tussen veertien inschrijvers. Gelet op een en ander wordt geconcludeerd dat de gehanteerde beoordelingsmethodiek niet heeft geleid tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling.
5.9.        De Staat heeft nog aangevoerd dat van inschrijvers wordt verwacht dat zij hun biedingen op een eerlijke wijze invullen en dat de biedingen niet vrijblijvend zijn in die zin dat sancties zullen worden opgelegd als inschrijvers de aangeboden kwaliteit niet kunnen waarmaken bij de uitvoering van de opdracht. Uitgangspunt is echter dat de inschrijvers hun biedingen kunnen waarmaken. De Staat heeft geen concrete punten aangevoerd die op voorhand nopen tot een andersluidende conclusie.

Ik begrijp eigenlijk niet goed, waarom Richtlijn 2014/24/EU in kwestie van toepassing zou zijn. De Aanbestedingswet 2012 (waarnaar ook wordt verwezen) heeft ook (slechts) Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd. Voor zover het zou gaan om de rechtstreekse werking van een Richtlijn, rijst de vraag, of ook ‘Overwegingen’ in de zin van ‘bepalingen’ een rol (kunnen) spelen. Relevant dan o.a. HvJEG 4 december 1974 in zaak 41/74 (Van Duyn).

Anticiperen op, of een beroep op het Unierecht uit, Richtlijn 2014/24/EU lijkt me (echter) wel mogelijk. Zie namelijk (ook) r.o. 37 van HvJEU 18 december 2014 in zaak C-470/13 (Generali-Providencia Biztosító Zrt):


Maar, de strekking van het vonnis is duidelijk. En voegt inhoud toe aan de praktijk die (ongenuanceerd) uitgaat van: “Loten is klo…..”.

Ik denk verder ook, dat met EMVI veel meer mogelijk is, dan de aanbestedende dienst in kwestie laat zien. Een en ander is (helaas) dan wel (qua ‘inhoud’) wat ‘bewerkelijker’.

En natuurlijk ben ik ook benieuwd naar het ‘advies’ van de Commissie van Aanbestedingsexperts, dat een naar mijn mening in beginsel correcte en praktische bepaling in een aanbestedingsdocument (zie r.o. 3.2 vonnis):

De rangorde van de inschrijvers wordt bepaald per perceel. De definitieve totale eindscore van een inschrijver bepaalt de positie van de inschrijver in de rangorde. Indien twee of meer inschrijvers een gelijke definitieve totale eindscore hebben behaald dan bepaalt voor die inschrijvers onderling de score voor het subgunningscriterium kwaliteit de rangorde. Indien de dan resulterende rangorde tot gevolg heeft dat de aanbestedende dienst aan meer dan het gewenste aantal inschrijvers zou moeten gunnen, zal de aanbestedende dienst, voor zover het betreft de partijen die gelijk in de rangorde zijn geëindigd en die op basis daarvan al dan niet voor gunning in aanmerking kunnen komen, middels een loting bepalen aan welk van die inschrijvers de opdracht gegund zal worden.

Klaarblijkelijk (zie r.o. 3.8 vonnis) onderuit schoffelt door:

“Het voorgaande betekent dat beklaagde met het bepaalde in paragraaf 2.1.4 in fine van het Aanbestedingsdocument heeft gehandeld in strijd met haar verplichting op grond van art. 2.114 en 2.115 Aw 2012 door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt haar gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een loting.”

In welk verband die Commissie alsdan (en alsdan niet voor de eerste keer) zou laten zien, weinig gevoel te hebben met de praktijk en doelmatigheid.

Zie tenslotte over loten ook Rechtbank Den Haag 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10438:


5.4.        Vast staat dat het CJIB heeft gekozen voor het in de markt zetten van een opdracht via een aanbesteding. Dat brengt met zich mee dat er criteria moeten zijn waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden, dan wel dat er in ieder geval één criterium is waarop dit mogelijk is. Een van de wezenlijke doelen van een aanbesteding is immers mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders. Voorts dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aw (welk artikel ook bij een vrijwillige aanbesteding van toepassing is) zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen, hetgeen volgens de wetgeschiedenis betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt (EK 2011-2012, 32440, C, p.10). Ook dat brengt met zich mee dat inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is.
5.7.        Het vorenstaande leidt ertoe dat op voorhand vast staat dat in deze aanbestedingsprocedure op basis van een loting bepaald wordt wie voor gunning in aanmerking komt. Dat verdraagt zich niet met het karakter en het doel van een aanbestedingsprocedure zoals hiervoor onder 5.4 omschreven. Dit gebrek aan de aanbestedingsprocedure betreft een zo kenmerkende eigenschap hiervan dat deze moet worden afgebroken. De (primaire) vordering van de Belangenvereniging c.s. zal derhalve worden toegewezen als na te melden. Het afbreken van de aanbestedingsprocedure brengt met zich mee dat er geen overeenkomsten op basis van deze procedure mogen worden gegund, zodat dat onderdeel van de primaire vordering bij gebrek aan belang wordt afgewezen.


dinsdag 1 december 2015

Innovatief vermogen


Ik kan Staf Depla in FD 30 november 2015 niet helemaal volgen:


Wellicht ervaart hij artikel 31 (nieuwe) Richtlijn 2014/24/EU (‘Innovatiepartnerschap’) en/of § 2.2.1.6 ‘Procedure van het innovatiepartnerschap’ (artikelen 2.31a en 2.31b) en § 2.3.8.7a ‘Innovatiepartnerschap’ (artikel 2.126b t/m artikel 2.126d) van het Voorstel van wet (herdruk), Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 2, pag. 21-22 en pag. 56-58, als te ‘beperkend’.

Het lijkt mij echter in beginsel (toch) mogelijk om ter zake een aanbestedingsprocedure te bedenken, waardoor in het geheel geen sprake is, of zal zijn van: “Goede ideeën ‘in concurrentie stellen’, soms nog voor de ontwikkeling marktklaar is, is de dood in de pot.

Artikel 31 lid 6 van Richtlijn 2014/24/EU noemt bijvoorbeeld (ook):

[-] ondernemers [-] kunnen projecten voor onderzoek en ontwikkeling indienen die voldoen aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde behoeften en waaraan niet door bestaande oplossingen kan worden voldaan. [-]

Een ‘project indienen’ behoeft (immers) nog niet te betekenen ‘goede ideeën of geheimen in concurrentie stellen’. En waarom zou op ‘het goede idee’ of ‘het geheim’ gegund moeten worden? Overigens biedt de Richtlijn (artikel 31) en het Voorstel van wet (artt. 2.126c en 2.126d) ter zake waarborgen in verband met ‘vertrouwelijke inlichtingen’.

Volgens artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU wordt de opdracht ‘uitsluitend gegund op grond van het criterium van de beste prijs-kwaliteitsverhouding in overeenstemming met artikel 67’. Maar een en ander laat een ‘vaste prijs’ onverlet. Zie ook artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/14/EU:

[-] Het kostenelement kan ook de vorm aannemen van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen. [-]

Of de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 82:

[-] Het is wel mogelijk het kostenelement vorm te geven door middel van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers in een aanbesteding louter concurreren op kwaliteitscriteria.[-]

En zie ook de ‘maximumkosten’ uit artikel 31 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.126d lid 7 van het Voorstel van wet. Hetgeen (ook) mogelijkheden biedt voor een ‘taakstellend (maximum) budget’.

Een ‘(nog onbekend) product’, ‘een goed idee’ of ‘een geheim’ hoeft dus ook niet ‘afgeprijsd’ te worden in de aanbestedingsprocedure.

Gunningscriteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht (het ‘project’) en die leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de gemeente zijn ook te bedenken in combinatie met een vaste prijs of taakstellend budget. Zonder dat ondernemers reeds ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ op tafel hoeven te gooien. En zonder dat de aanbesteder (dus) ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ in (het voornemen tot) de gunningsbeslissing hoeft te ‘openbaren’ (‘motiveren’). Er zijn bijvoorbeeld diverse rechtsgeldige en nuttige gunningscriteria denkbaar, welke zien op de concrete aanpak van ‘het project’, het voorgenomen (ontwikkelings-) proces en/of de concrete aanpak en wijze van (ontwikkelings-) samenwerking met de gemeente in ‘het project’. En er zijn in het individuele concrete geval waarschijnlijk nog veel ‘slimmere’ gunningscriteria denkbaar.

De ‘selectiecriteria’ (geschiktheidseisen), zie artikel 31 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU:

[-] in het bijzonder criteria inzake het potentieel van de kandidaten op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en hun vermogen om vernieuwende oplossingen te ontwikkelen en toe te passen. [-]

Hoeven verder bijvoorbeeld (dus) ook niet te zien op ‘meerjarige ervaring’ en ‘financiële draagkracht’ e.d. Waardoor “Innovatieve bedrijfjes - vaak startups” (dus) in beginsel ‘kansen’ (zullen) hebben in een Europese aanbestedingsprocedure.

En ik denk, dat: “Ten eerste dwingt de nieuwe wet ons vooraf vast te leggen hoe het innovatieve product dat we willen inkopen er precies uit moet gaan zien.” (Ook) Niet klopt. Ik denk (immers), dat ter zake met name het ‘prestatieniveau’ en de ‘maximumkosten’ (slechts) relevant zijn. Zie artikel 31 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.126d lid 7 Voorstel van wet.

En heeft Staf Depla (dan) niet aan opdrachten onder de drempel gedacht? Tot € 209.000,-- ex BTW (voor leveringen en diensten) en tot € 5.225.000,-- ex BTW (voor werken) kan vanaf 1 januari 2016, zie daartoe de Verordening (EU) 2015/2170 van de Commissie van 24 november 2015, in beginsel, behoudens een duidelijk grensoverschrijdend belang, enkelvoudig onderhands (‘1 op 1’) worden ‘ingekocht’.

Het lijken me behoorlijke bedragen voor “Innovatieve bedrijfjes - vaak startups” en ook concrete mogelijkheden voor hen in verband met een (eerste) “poot aan de grond”.

Of zou zijn vrijwillig vastgestelde gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid ter zake te ‘beperkend’ zijn? Daar zou hij (dan) wel wat aan kunnen doen.

En heeft Staf Depla dan niet aan artikel 2.24 sub g Aanbestedingswet (2012/2016) gedacht?

Artikel 2.24 sub g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
[-]
g.            betreffende onderzoek en ontwikkeling, met uitzondering van die opdrachten waarvan de resultaten in hun geheel bestemd zijn voor de aanbestedende dienst voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden, mits de dienstverlening volledig door de aanbestedende dienst wordt betaald.

Echt veel gaat daar niet (aan) veranderen onder de nieuwe Aanbestedingswet. Zie het voorstel van wet (herdruk), Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 2, pag. 16 (AK). En zie bijvoorbeeld ook de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 36:

Op grond van onderdeel g van artikel 2.24 vallen overheidsopdrachten voor onderzoek en ontwikkeling niet onder deel 2, behalve als het gaat om opdrachten waarvan de resultaten geheel bestemd zijn voor de aanbestedende dienst en de dienstverlening geheel door de dienst wordt betaald. Ter implementatie van artikel 14 van richtlijn 2014/24/EU wordt in onderdeel g verwezen naar de CPV-codes van de onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten die wel onder de genoemde criteria en dus binnen het toepassingsbereik van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 vallen.

En artikel 14 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Deze richtlijn is uitsluitend van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten van onderzoek en ontwikkeling die vallen onder de CPV-codes 73000000-2 tot en met 73120000- 9, 73300000-5, 73420000-2 en 73430000-5, mits aan de beide volgende voorwaarden is voldaan:
a)            de baten komen uitsluitend toe aan de aanbestedende dienst voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden, en
b)           de verleende dienst wordt volledig door de aanbestedende dienst betaald.

En relevant is (dus) Overweging 35 (nieuwe) Richtlijn 2014/24/EU:

Medefinanciering van onderzoeks- en ontwikkelingsprogramma’s (O&O) door het bedrijfsleven moet worden aangemoedigd. Bijgevolg moet worden bepaald dat deze richtlijn alleen van toepassing is als er geen sprake is van medefinanciering en de resultaten van de O&O-activiteiten voor de betrokken aanbestedende dienst zijn. Dit mag niet verhinderen dat de dienstverlener die deze activiteiten heeft uitgevoerd een overzicht daarvan kan publiceren, maar de aanbestedende dienst moet het alleenrecht behouden om de resultaten van O&O bij zijn eigen werkzaamheden te gebruiken. Fictieve uitwisseling van de resultaten van O&O of een loutere symbolische bijdrage aan de vergoeding van de dienstverlener mag de toepassing van deze richtlijn niet beletten.

Echt samen innoveren (onderzoeken en ontwikkelen) lijkt dus wel degelijk mogelijkheden te bieden, om niet aan te (hoeven) besteden ter zake (overheidsopdrachten voor) diensten van onderzoek en ontwikkeling. Ook boven de Europese drempel.

En wat wil Staf Depla echt? Wellicht, gelet op zijn artikel: ‘Samen ontwikkelen’, ‘samen ontwerpen’ en/of ‘samen experimenteren’? Ter zake een ‘werk’, ‘product’ of ‘dienst’?

Kan men daar (dan) geen (concept-) overeenkomst voor maken? En elke overeenkomst is (vervolgens) toch aan te besteden (in concurrentie weg te zetten)? Zo nodig Europees. Zo nodig op basis van een vaste prijs of taakstellend budget. En zo nodig (en daar gaat het wellicht om) ‘anders dan volgens de bekende weg zoals we die kennen in aanbestedingsprocedures tot nu toe’.

En gunningscriteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht (de ‘Ontwikkel- /Ontwerp-/ Experimenteer-overeenkomst’) en die leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de gemeente zijn ook te bedenken in combinatie met een vaste prijs of taakstellend budget. Ook zonder dat ondernemers reeds tijdens de aanbestedingsprocedure ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ op tafel hoeven te gooien. En zonder dat de aanbesteder ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ in (het voornemen tot) de gunningsbeslissing hoeft te ‘openbaren’ (‘motiveren’).

Stel dat bij de gemeente de behoefte bestaat aan een ‘nog niet bestaand (innovatief) Product X’. Zo nodig te beschrijven middels een door de gemeente gewenst prestatieniveau (het product bestaat immers nog niet). En stel dat de gemeente een ‘Overeenkomst in verband met de ontwikkeling van Product X / een prestatieniveau’ (de overheidsopdracht) wenst aan te gaan met een ondernemer. Dan kan in de aanbestedingsprocedure toch gevraagd worden naar bijvoorbeeld: ‘de door de inschrijver voorgestane wijze van aanpak en het voorgestane proces van de concrete ontwikkeling’, ‘de visie van de inschrijver op de concrete ontwikkeling in kwestie ’, ‘de visie op en wijze van (ontwikkelings-) samenwerking met de gemeente’, ‘de concrete aanpak en planning van de (ontwikkelings-) werkzaamheden’ etc. Een en ander houdt dan toch verband met ‘de opdracht’ en een en ander kan toch tot voordeel strekken van de gemeente? Naar ‘geheimen’ hoeft dan toch niet gevraagd te worden?

En waarom de ‘selectie-lat’ (geschiktheidseisen) onnodig hoog leggen? Waarom eigenlijk naar ‘geschiktheidseisen’ vragen? Omdat een en ander (tot nu toe) de bekende weg is in aanbestedingsprocedures? Probeer (dan nu) eens “Innovatieve bedrijfjes - vaak startups” ter zake een concrete kans te geven. Probeer (eens) anders te denken.

En ‘samen ontwikkelen’, ‘samen ontwerpen’ en/of ‘samen experimenteren’? Ik denk dan bijvoorbeeld aan een (soort van) ‘Bouwteam’. Een en ander is (immers) in beginsel ook toepasbaar bij ‘leveringen’ en ‘diensten’. De ‘selectie’ en ‘gunning’ van een ‘Bouwteam-ondernemer’ kan ook via een Europese aanbestedingsprocedure plaatsvinden. Ook daar hoeven nog geen ‘goede ideeën’ of ‘geheimen’ in concurrentie te worden gesteld. De ‘Bouwteamovereenkomst’ (Fase 1) wordt (immers) aanbesteed. Een en ander op grond van een taakstellend budget. En gegund volgens criteria die verband houden met de Bouwteamovereenkomst (Fase 1) en een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbesteder opleveren.

En voor Fase 2, waarin (mogelijk) concreet wordt ‘verworven’, geldt, dat een Europese aanbestedingsprocedure ter zake de ‘Bouwteamovereenkomst’ (Fase 1) het nuttig effect van de Europese aanbestedingsregels in verband met (‘verwervings-‘) Fase 2 in voldoende mate zal bewerkstelligen/verzekeren/borgen. Elke ondernemer krijgt namelijk een eerlijke kans (in daadwerkelijke en onvervalste mededinging) op gunning van ‘de opdracht’; de ‘Bouwteamovereenkomst’ (Fase 1) die natuurlijk als (bijna gereed) concept is gevoegd bij de aanbestedingsstukken. Hetgeen (overigens) ook de feitelijke strekking is van Overweging 49 (inzake het innovatiepartnerschap) van Richtlijn 2014/24/EU:

[-] Deze specifieke procedure moet aanbestedende diensten in staat stellen een innovatiepartnerschap op lange termijn aan te gaan voor de ontwikkeling en vervolgens de aankoop van nieuwe, innovatieve producten, diensten of werken, zonder dat een afzonderlijke aanbestedingsprocedure voor de aankoop nodig is, mits deze innovatieve producten of diensten of innovatieve werken geleverd kunnen worden op een afgesproken kwaliteits- en kostenniveau. [-]

En wat wil Staf Depla eigenlijk concreet (‘verwerven’)? ‘Innovatie’? Lijkt me (dan) weinig concreet. Of (toch) een bepaald soort ‘levering’, ‘werk’ of ‘dienst’? En hoe ‘innovatief’ moet een en ander (dan) zijn? Zo ‘innovatief’, dat het (mogelijk) niet ‘werkt’? Lijkt me (dan) niet doelmatig. Nee, het zal (waarschijnlijk) wel moeten ‘werken’, maar niet (per se) als (al) ‘bekend’. En dat kan (dan) toch ook middels een ‘functionele specificatie’ uitgevraagd worden? Klaarblijkelijk is dat ook (al) de gedachte van Staf Depla: “Een goed voorbeeld is ons initiatief voor slimme openbare verlichting, waarbij we in de aanbesteding niet vragen om nieuwe armaturen maar om een slim lichtgrid dat zich verder kan ontwikkelen.” Ook daar (-toe) zie ik geen beperkingen en belemmeringen in Richtlijn 2014/24/EU en het Voorstel van wet.

Kortom, zou ‘het’ echt aan de nieuwe Aanbestedingswet liggen? Of zou ook creatief en innovatief vermogen ter zake aanbestedingsprocedures en contractvorming aan ‘de gemeentelijke vraagzijde’ een rol (kunnen) spelen?

En afrondend in verband met: “een onafhankelijk instituut dat beoordeelt of er eerlijk spel gespeeld wordt bij complexe aanbestedingen van innovaties.” Dat bestaat al. Dat is namelijk de rechterlijke macht in Nederland.

Ik ben het overigens wel eens met Staf Depla ter zake: “De oplossing ligt niet in meer en strengere regels.

Zie namelijk bijvoorbeeld (ook):


In welk verband ik (dus) recalcitrant gedrag vertoon.


zondag 29 november 2015

“Verdeel en heers”


Vele gemeenten passen in hun inkoopstrategieën de Inkoopportfolio (-matrix) van Kraljic (1983), of een (nadere) afgeleide daarvan, toe.

Ze zien daarbij ook wel in, dat (de) ‘mate van invloed op het bedrijfsresultaat’ of ‘invloed op financieel resultaat’ of ‘impact op de winst’ (linker-as verticaal) niet past bij een gemeente die (natuurlijk) geen op winst gerichte private onderneming is.

Op de linker-as verticaal in de ‘Kraljic-matrix’ staat dan ook vaak ‘(hoogte) inkoopwaarde’ of ‘financieel risico’ of ‘politiek risico’.

De praktijk wijst vervolgens niet zelden uit, dat een (zeer) groot deel van de gemeentelijke inkopen ‘hefboom-producten’ in de zin van de ‘Kraljic-matrix’ betreft. Daar is doorgaans (ook) niet veel fantasie of motivering voor nodig. In de GWW- en utiliteitsbouwsector zijn bijvoorbeeld veel ‘leveranciers’ en ‘de inkoopwaarde’ is doorgaans relatief gezien ‘hoog’.

Lezenswaardig is het artikel ‘Leveranciersmanagement: vier basisstrategieën’ van prof. dr Arjan J. van Weele (te vinden via zijn Blog d.d. 1 oktober 2014):


Van Weele schrijft, zonder overigens een concrete aanpak/strategie voor gemeenten voor te schrijven of daartoe een concrete aanbeveling of suggestie te doen:

“Basisstrategie 2 Verdeel en heers
Deze strategie valt te overwegen voor hefboomprodukten. Het doel van deze strategie is het behalen van de beste 'deal' in de markt voor de korte termijn. Het middel daartoe is 'competitive bidding' ofwel concurrerende offertestelling. Aangezien leveranciers en produkten in principe uitwisselbaar zijn en het toeleveringsrisico derhalve laag is, zullen in principe geen leveringscontracten worden aangegaan voor de lange termijn. Kopen tegen de laagste prijs, indien nodig tegen kostprijs of lager, met behoud van kwaliteit en leveringszekerheid zal hier prioriteit krijgen. Procentueel geringe kostenbesparingen vertegenwoordigen grote bedragen. Een en ander rechtvaardigt een agressieve en actieve marktbewerking aan inkoopzijde in de vorm van markt- en leveranciersonderzoek. [-]”

En dan moet ik (toch) weer denken aan: 
  • (Het ‘waarom’ van) Openbare (nationale) aanbestedingen onder de drempel;
  • Op laagste prijs (“indien nodig tegen kostprijs of lager”) gerichte aanbestedingsprocedures en -strategieën (ook bij EMVI!);
  • De precontractuele redelijkheid en billijkheid;
  • De algemene beginselen van behoorlijk bestuur;
  • Eenzijdig opgestelde contractbepalingen en inkoopvoorwaarden;
  • Risico’s over de schutting mikken;
  • Waarom ‘proportionaliteit’ thans zo’n hot item is;
  • Welke ‘boodschap’ met een en ander (dan) eigenlijk (ook) wordt meegegeven aan de hoofdaannemer voor wat betreft zijn relatie (s) tot zijn onderaannemers;
  • De huidige tijd (-geest) en daarbij behorende maatschappelijk relevante aspecten en thema’s.

 Verdeel en heers’ roept niet zelden (uiteindelijk) ook de nodige ‘weerstand’, en vaak ook concreet ‘tegenwerking’, op.

Maatschappelijk relevante thema’s voor de lange (-re) termijn zoals de ‘deelneming (al dan niet via onderaanneming) van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten’, ‘SROI’, ‘duurzaamheid’, ‘milieu’, ‘kennisontwikkeling’, ‘innovatie’ en ‘werkgelegenheid’ vragen hoogstwaarschijnlijk (ook) om andere ‘relaties’ dan die welke worden aangegaan vanuit ‘verdeel en heers’ of vanuit (wellicht ook aan de orde) ‘macht (-uitoefening)’. We zullen het immers uiteindelijk (toch) samen moeten doen.

Ik heb (dus) zo mijn twijfels omtrent (de strategie inzake) ‘hefboom-producten’ en de veronderstelde hoeveelheid daarvan bij gemeenten.

Immers, als men diverse thans relevante aspecten bij gemeentelijke ‘overheidsopdrachten’ in samenhang met elkaar beziet, is het (ook) maar de vraag, of een gemeente wel zoveel ‘hefboom-producten’ kent. Bijvoorbeeld: Hoe ‘uitwisselbaar’ is een ondernemer (eigenlijk), wanneer (ook) lokale SROI, lokale duurzaamheid en lokale werkgelegenheid voor de gemeente een belangrijke rol spelen? Een private op winst gerichte onderneming die ‘hefboom-producten’ inkoopt, hoeft zich daar overigens (ook) niet druk over te maken….

En innovatie, kennisontwikkeling, (lokale) SROI, (lokale) duurzaamheid, (lokale) werkgelegenheid etc. vragen hoogstwaarschijnlijk ook (juist) om ‘investeren’, dus zo nodig (juist) kosten maken, in plaats van (inkopen) “indien nodig tegen kostprijs of lager”. Of ook (juist) om een ‘investering’ in een (duurzame) ‘relatie’.

Als next-gen inkoopvolwassen gemeentelijke aanbesteders en inkopers - die ‘relatiemanagers’ en (echte) ‘dealmakers’ (zouden moeten willen) zijn - zullen we, denk ik, minst genomen ‘iets’ met een en ander (aan) ‘moeten’. Doorgaan met de ‘Kraljic-matrix (oud)’ lijkt mij thans in ieder geval geen optie….

Voor een (eerste) aanzet tot nieuwe ideeën of inzichten, zie bijvoorbeeld:


Of:



donderdag 26 november 2015

Besteksconformiteit en wilsovereenstemming


Belangrijk voor de praktijk: Hof Den Haag 24 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3202:


8.            De grieven 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij die behandeling neemt het hof tot uitgangspunt dat in het Raambestek als post 301110 is opgenomen het “treffen van voorzieningen inkalven sleuf”. Bij die post is de tekst opgenomen “Aan vier zijden van de put/sleuf”. Door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver kan die tekst slechts op één manier worden uitgelegd, namelijk zo dat de gevraagde eenheid is het aan vier zijden van de put/sleuf aanbrengen van een voorziening tegen het inkalven van de sleuf. De inschrijver dient voor die post een prijs op te geven, ook als hij van oordeel is dat het niet steeds nodig in aan vier zijden een voorziening te treffen. Hoewel juist is dat, zoals [X] stelt, het vervolgens het risico van de inschrijver is of zij voor die prijs de betreffende post daadwerkelijk tot stand kan brengen, dient haar prijsopgave wel onvoorwaardelijk te zijn en aan te sluiten bij de betreffende bestekspost. Daarbij heeft weliswaar te gelden dat de inschrijfstaat doorslaggevend is voor de prijzen die een inschrijver uiteindelijk in rekening mag brengen, maar dit betekent niet dat de aanbestedende dienst geen acht mag slaan op, of vragen mag stellen over, de tot de inschrijvingsstukken behorende open begroting.
9.            De Gemeente heeft [X] eerst bij brief van 20 november 2014 en vervolgens bij brief van 1 december 2014 gevraagd om - kortweg - een bevestiging dat de prijs van € 10,- bedoeld is voor een grondkerende voorziening aan vier zijden van een put/sleuf. De Gemeente heeft daarbij opgemerkt dat [X] lijkt te rekenen met een prijs van € 10,- per zijde, zoals volgt uit de toevoeging die in haar begroting bij post 301110 is opgenomen. In haar reactie van 22 november 2014 beantwoordt [X] die vraag eigenlijk niet en zegt zij slechts te hebben gerekend met “een kostenopzet per zijde”. Uit haar reactie van 2 december 2014 volgt echter duidelijk dat [X] een prijs heeft gegeven per toegepaste zijde grondkering. Zij beantwoordt de vraag of de door haar genoemde prijs geldt voor vier zijden ook met zoveel woorden ontkennend. Daarmee sluit haar inschrijving niet aan bij de vraag en is deze terecht ongeldig verklaard. De Gemeente heeft daarbij bovendien terecht aangevoerd dat de inschrijving kennelijk niet onvoorwaardelijk is, omdat aan de inschrijving als voorwaarde de door [X] gegeven uitleg aan de bestekspost is verbonden.
10.         Het hof deelt niet de visie van [X] dat het hier gaat om een geschil dat in de uitvoeringsfase zou moeten worden beslecht. Wanneer, zoals in dit geval, duidelijk is dat een inschrijver een bestekspost uitlegt op een wijze die niet strookt met de tekst van die post en bovendien op een andere wijze dan de aanbestedende dienst en hij, ook nadat op niet mis te verstane wijze om verduidelijking is gevraagd, aan die uitleg vasthoudt en daarbij met zoveel woorden aangeeft dat zijn prijs niet aansluit bij de door de aanbestedende dienst gegeven uitleg, is dit geen uitvoeringsprobleem, maar een vraag die de geldigheid van de inschrijving raakt.

Een ‘open begroting’ in relatie tot de (RAW-) Standaard (2010) zegt mij niets, maar (de strekking van) het vorenstaande spreekt mij wel aan.

Het gaat bij overheidsopdrachten (overeenkomsten) immers ook om ‘aanbod en aanvaarding’ (art. 6: 217 lid 1 BW). Het concrete ‘aanbod’ moet (dan) inderdaad (wel) overeenkomen met de (uit-) vraag. Anders valt er feitelijk niets te ‘aanvaarden’. Of anders zou er een overeenkomst tot stand (moeten) komen, die vanuit de aanbesteder (helemaal) niet ‘gewild’ is.

En ‘wilsovereenstemming’ is ook in het aanbestedingsrecht relevant. Zie bijvoorbeeld punt 52 van de Conclusie van de AG in zaak C-107/98 (Teckal):

In de tweede plaats moet er een overeenkomst worden gesloten en moet deze schriftelijk zijn. Deze overeenkomst is wederkerig en onder bezwarende titel. Dit betekent, dat de richtlijn van toepassing is, wanneer wilsovereenstemming bestaat tussen twee verschillende personen, namelijk de aanbestedende dienst en de leverancier, en de totstandgekomen wederzijdse relatie betrekking heeft op de levering van een product in ruil voor een financiële vergoeding. Er moet dus een uitwisseling van prestaties zijn, er moeten rechten en verplichtingen voor de contractpartijen in het leven worden geroepen en de prestaties moeten onderling afhankelijk zijn.

Zonder ‘wilsovereenstemming’ kan een overheidsopdracht (overeenkomst) niet tot stand komen. Een en ander kan feitelijk ook als een (de) ‘strekking’ van bijvoorbeeld de artikelen 2.22.1 en 2.22.2 ARW 2012 worden gezien:

2.22.1    Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, is ongeldig.
2.22.2    Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, is ongeldig.

Zelf dacht ik in kwestie overigens (ook) aan toepassing van (ongeldigheid in verband met) par. 01.01.04 van de Standaard 2010. En (dus) bijvoorbeeld aan Rechtbank Limburg 12 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:11487:


4.4.        [-] Uit hetgeen wel is overgelegd - namelijk het verzoek van 30 september 2014 om toelichting op de eigen inschrijvingsstaten - blijkt niet dat het voor de Combinatie als geïnformeerde en oplettende inschrijver onduidelijk kon zijn wat werd gevraagd en verlangd: in de bijlage is aangegeven welke posten in de ogen van de Gemeente niet voldoen aan artikel 01.01.03. lid 2 RAW 2010 en is gevraagd hoe de post terzake de in het bestek uitgevraagde put gelezen moet worden, omdat de Combinatie in weerwil van de Nota van Inlichtingen niet één maar drie putten aanbiedt tegen een prijs, die - bij die hoeveelheid - als eenheidsprijs in de zin van artikel 01.01.03 lid 2 RAW 2010 onbegrijpelijk is, althans irreëel lijkt. [-]

4.6.        De voorzieningenrechter zal de Combinatie voorts niet volgen in de stelling dat er een aangepast of nieuw beoordelingscriterium is gebruikt. De Combinatie stelt dat de Gemeente de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd thans ook heeft beoordeeld. De Gemeente betwist dit en stelt dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze zonder dat zij conform artikel 01.01.03 RAW 2010 alle bijbehorende kosten in de bestekpost opneemt. De meer algemene stelling dat de toelichting de onderlegger is voor de beoordeling of voldaan wordt aan genoemd de eisen die het RAW stelt, is als zodanig niet betwist. Evenmin heeft een steekhoudende betwisting plaatsgevonden van de door de Gemeente gegeven voorbeelden: als voorbeeld benoemt de Gemeente het achterwege laten van manuren voor het invoeren van het 3D-model in de PGPS 3D-meetapparatuur. Ook stelt de Gemeente dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze die gelet op de aard of de omvang van de bestekpost onmogelijk is, zoals de inzet van een graafmachine die volgens de Gemeente onvoldoende productie kan halen, omdat er tegelijkertijd andere activiteiten plaatsvinden die inzet van die graafmachine verhinderen. De Gemeente geeft ook het voorbeeld dat slechts één grondwerker wordt ingezet die opeenvolgend handelingen moet verrichten die een onmogelijke capaciteit per uur veronderstellen. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit deze voorbeelden blijkt dat geen sprake is van het “verzetten van doelpalen”, maar dat de uitvoering van het werk wordt ontleed met het oog op de vraag of alle opgegeven aspecten in de bestekposten zijn verwerkt op een zodanige wijze dat reële prijzen, als bedoeld in artikel 01.01.03 RAW 2010, worden geoffreerd.

Anderszins is het inschrijvingsbiljet bij een RAW-bestek doorgaans duidelijk. Onder de Standaard 2010 bijvoorbeeld (in de trant van):

[-] De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze aanbieding te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 met inachtneming van de bepalingen en gegevens zoals deze zijn omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing. [-]

Hoe is dan in de aanbestedingsprocedure uit het arrest ingeschreven? In welk verband ik (toch) ook (weer) moest denken aan Rechtbank Gelderland 17 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1379:


4.6         Ervan uitgaande dat Scholman in de bij de inschrijving gevoegd inschrijfstaat alle onderdelen en posten van het volgens het bestek uit te voeren werk van een prijs heeft voorzien en heeft verklaard conform het bestek in te schrijven, moet worden aangenomen dat Scholman aldus heeft aangeboden het werk conform het bestek uit te voeren tegen de door hem geboden totaalprijs van € 82.500,00. Het ligt ook niet erg voor de hand dat Scholman de inschrijfprijs in feite op uitvoering van een boring heeft gebaseerd. Als zij heeft ingeschreven voor een prijs die op een boring is gebaseerd, dan loopt zij immers het risico dat zij het werk in geval van gunning conform het bestek maar voor een te lage prijs zou moeten uitvoeren, hetgeen voor haar verliesgevend zou zijn. Het is misschien wel opmerkelijk dat de inschrijfprijs van Scholman, evenals die van Ter Riele (die eveneens boring in het plan van aanpak heeft genoemd) op Perceel 2 een stuk lager ligt dan die van de inschrijvers Grontmij en Flierman die in het plan van aanpak wel van het ingraven van de betonduikers zijn uitgegaan, in combinatie met het voorstel van Scholman in het plan van aanpak om het werk door middel van een boring uit te voeren, maar dat enkele gegeven is onvoldoende voor de conclusie dat Scholman niet conform het bestek heeft ingeschreven. Dat de aangeboden prijs zo abnormaal laag is dat het werk niet voor dat bedrag kan worden uitgevoerd, kan niet worden vastgesteld. Niet kan worden gezegd dat de gang van zaken mededingingsrechtelijk niet door de beugel kan. Er is aangeboden conform het bestek en dat betekent dat Scholman het werk voor die prijs moet uitvoeren. De gemeente heeft bevestigd dat zij erop toe zal zien dat het werk ook besteksconform zal worden uitgevoerd. Scholman heeft zich, ook indien zij in wezen een prijs bood voor uitvoering door middel van boring, aldus niet in een gunstiger positie gemanoeuvreerd ten opzichte van andere inschrijvers. Zowel Scholman als andere inschrijvers moeten, na eventuele gunning, het werk conform het bestek voor de geboden prijs uitvoeren. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel kan daarom niet worden gesproken. De theoretische kans dat Scholman later mogelijk zal trachten een hogere prijs te bedingen, is onvoldoende voor een ander oordeel. De vorderingen van Grontmij zullen daarom worden afgewezen.

Daar ging het dus ook over wat is ‘aangeboden’. Maar een en ander is zeer waarschijnlijk in meerdere opzichten ‘appels en peren vergelijken’. Inhoudelijk verschillen de feiten uit dat vonnis en bovengenoemd arrest (veel) te veel van elkaar. En mogelijk was bij de opdracht uit het vonnis wel ‘wilsovereenstemming’ tussen betrokken partijen.

Hoe dan ook.

Een in beginsel rechtsgeldig aanbod (rechtshandeling) in de zin van artikel 3: 33 BW (“Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.”) door middel van de indiening van een (ondertekend) ‘standaard-inschrijvingsbiljet’ behoeft nog geen concrete ‘wilsovereenstemming’ tussen inschrijver en aanbesteder te betekenen. In het voorkomend geval kunnen immers (ook) ‘uitleg-kwesties’ aan de orde zijn. Zie bijvoorbeeld ook het arrest.

In het voorkomend geval op een duidelijke (en doordachte) wijze om verduidelijking/toelichting vragen is (dus) aangewezen voor de aanbesteder. Een en ander kan ‘uitvoeringsproblemen’ voorkomen.

En zelfs dus, zie arrest, ‘bij voorbaat’.


dinsdag 24 november 2015

Gelijktijdig (-heidsbeginsel)


Artikel 9 lid 5 sub a Richtlijn 2004/18/EG:

Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen. [-]

Artikel 2.18 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten kan leiden tot overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag.

Artikel 5 lid 8 Richtlijn 2014/24/EU:

Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen. [-]

Voorstel van wet (herdruk), Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 2, pag. 14 (AE):

Artikel 2.18 wordt als volgt gewijzigd:
              
a. In het eerste lid vervalt «gelijktijdig».
               [-]

Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3:

?

Zou ‘het feest’ (dan) opnieuw losbarsten ter zake de toepassing van artikel 2.18 leden 2 en 3 Aanbestedingswet:

2.            Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.1, 2.2, 2.3 of 2.6a bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel.
3.            Het tweede lid is niet van toepassing op:
a.            overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 1 000 000, exclusief omzetbelasting,
b.            overheidsopdrachten voor diensten waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 80 000, exclusief omzetbelasting,
mits de totale geraamde waarde van de onder a of b bedoelde percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

Zie bijvoorbeeld ook:


Of moeten we naar analogie (maar) ‘vertrouwen’ op artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

De keuze van de methode voor de berekening van de geraamde waarde van een aanbesteding mag niet bedoeld zijn om de opdracht buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te houden. Eén aanbesteding mag derhalve niet worden gesplitst om deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te laten, tenzij objectieve redenen dit rechtvaardigen.

In samenhang met bijvoorbeeld HvJEG 14 november 2002 in zaak C-411/00 (Felix Swoboda):

58.         Deze conclusie wordt overigens gesteund door de bewoordingen van artikel 7, lid 3, van richtlijn 92/50, waaruit blijkt dat de keuze van de beoordelingsmethode voor een opdracht niet op het oog mag hebben deze aan de toepassing van deze richtlijn te onttrekken. Hoewel dit artikel betrekking heeft op een ander geval, namelijk een kunstmatige splitsing van de opdracht, verzet het doel ervan, te weten het voorkomen van elk gevaar van manipulatie, zich er eveneens tegen dat een aanbestedende dienst verschillende diensten kunstmatig onder een en dezelfde opdracht laat vallen enkel om de volledige toepassing van de richtlijn op deze opdracht te omzeilen.

Moet namelijk toch (ook) weer aan een ‘architecten-perceel’ van € 999.999,-- ex BTW denken…….

L'histoire se répète…….


donderdag 19 november 2015

Redelijkheid en billijkheid (en herstel)


Rechtbank Oost-Brabant 16 november 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6560:


4.11.      Het betoog van Zionic dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid in de gelegenheid moet worden gesteld haar inschrijving aan te vullen kan haar niet baten aangezien de redelijkheid en billijkheid geen rol speelt in het aanbestedingsrecht. Ook een belangenafweging tussen het belang van Enexis bij de instandhouding van haar besluit tot uitsluiting van Zionic en het belang van Zionic bij deelname aan de aanbestedingsprocedure is in dit geschil niet aan de orde. In het aanbestedingsrecht gaat het om de vraag of de aanbestedende dienst heeft gehandeld conform de van toepassing zijnde aanbestedingswetgeving en of zij gehandeld heeft conform de algemene beginselen in het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit in de onderhavige aanbesteding het geval is.

Gelet op de precontractuele redelijkheid en billijkheid is wellicht bedoeld: Wat voor een inschrijver (eventueel) ‘redelijk en billijk’ is, kan (immers) net zo goed ‘niet redelijk en billijk’ zijn jegens (een) andere inschrijver (s) in de aanbestedingsprocedure. Een aanbesteder heeft in verband met het gelijkheidsbeginsel (dus) met meer (-dere) ‘belangen’ rekening te houden.

De kwestie ging trouwens over het niet voldoen aan geschiktheidseisen (en een beroep op een derde). En over een onjuiste / onvolledige Eigen Verklaring:

4.7.        Ook indien het niet voldoen aan de vereisten in hoofdstuk 4 van de RFI niet zou leiden tot uitsluiting van de inschrijving leent de gebrekkige inschrijving van Zionic zich niet voor herstel. Er is immers geen sprake van een kruisje dat anders had moeten worden geplaatst, zoals Zionic heeft voorgehouden, omdat Zionic, nu zij niet kan voldoen aan de geschiktheidseisen in 4.4.1, 4.5.1, 4.6.1, 4.6.6 en 4.6.10, ook de Eigen Verklaring op deze punten aan zou moeten passen. Een zodanig herstel van de inschrijving zou veel meer omvattend zijn dan een eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijke materiële fout hetgeen in strijd is met het door Enexis in acht te nemen gelijkheidsbeginsel.

Meer over de ‘(on-) mogelijkheden tot herstel’, zie:



zondag 15 november 2015

Doelmatigheid in Europees verband


Best value for taxpayer’s money’ is geen begrip uit de oude Richtlijnen 92/50/EEG Diensten, 93/36/EEG (Leveringen) en 93/37/EEG (Werken). Ook de bijbehorende Handleidingen van de Europese Commissie kennen het begrip niet. En is ook geen begrip uit de huidige Richtlijn 2004/18/EG, het oude Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao, Staatsblad 2005, 408) en de huidige Aanbestedingswet 2012.

Een verplichting tot het zorg dragen voor ‘best value for taxpayer’s money’ kan dus (ook) niet uit voornoemde regelgeving worden afgeleid.

Mogelijk heeft ‘de praktijk’ dit begrip (dus) zelf bedacht. En mogelijk heeft een en ander er toe geleid, dat de praktijk vervolgens (ook) zelf een (eigen) invulling en uitleg aan dit begrip heeft gegeven.

De Gids Proportionaliteit (januari 2013, pag. 7-8) vermeldt bijvoorbeeld:

Doelmatigheid ziet in beginsel op de wijze waarop de overheidsmiddelen worden besteed. Dit kan onder meer gericht zijn op een goede prijs/kwaliteitverhouding van het ingekochte (Best value for taxpayer’s money) [-]

De link met ‘doelmatigheid’ is zo (dan) gelegd. Hetgeen ook overeenkomt met mijn praktijkervaring. Een ‘doelmatige inkoop’ wordt niet zelden gelijk gesteld aan (zorgen voor) ‘best value for taxpayer’s money’.

En dat leidt vervolgens (weer) tot een bepaalde invulling of uitleg in het voorkomend geval. Bijvoorbeeld ‘de beste kwaliteit voor de laagst mogelijke prijs’, ‘kosten besparen’ of andere ‘op (laagste) prijs gerichte inkoopstrategieën (of -beleid)’. Inderdaad, dat lijkt goed voor ‘de belastingbetaler’. Maar is wellicht (ingestoken als) een ‘korte termijn productbenadering’ vanwege de (klaarblijkelijke) combi ‘te betalen kostenvergoeding’ en ‘het ingekochte’. Want, geldt een en ander bijvoorbeeld (dan) op divers gebied ook voor/op de lange (-re) termijn?

Ik denk, dat een ‘doelmatige inkoop’ niet gelijk is aan (zorgdragen voor) ‘best value for taxpayer’s money’. Ik denk namelijk, dat een ‘doelmatige inkoop’ verder reikt. En (ook) vanuit een ander perspectief zou moeten worden bezien, dan slechts dat van ‘de belastingbetaler’. Een gemeente heeft bijvoorbeeld in het voorkomend geval ook andere ‘inkomsten’ (de centrale overheid ook). En een gemeente heeft (immers) feitelijk ook primair andere belangen te behartigen, dan slechts die/dat van ‘de belastingbetaler’.

Ik doel op het ‘algemeen belang’ en vind bijvoorbeeld Wikipedia ter zake (ook) treffend:

[-] Een goede aanduiding van wat het algemeen belang behelst is afkomstig van de liberale staatsman Johan Rudolph Thorbecke in diens narede bij zijn parlementaire redevoeringen (1869). Thorbecke zegt daarin: 'Is het alleen de vraag, wat het volk of de meerderheid wil, dan vervalt de vraag naar hetgeen regt, waar, goed en uitvoerbaar is'. Het algemeen belang heeft dus in beginsel géén betrekking op wat een meerderheid wil, noch op de wens van bijvoorbeeld een bestuursorgaan, maar juist op de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat, waarin ook oog wordt gehouden op de belangen van minderheden en individuen. [-]

En dat betekent (ook), dat met ‘best value for taxpayer’s money’ (gemeentelijke) ‘overheidsinkoop’ niet afdoende en overtuigend ‘verkocht’ wordt. Dat alsdan (dus) de concrete legitimatie en het nut van het handelen van de gemeentelijke inkoper niet afdoende en niet overtuigend gemotiveerd wordt. En dat is jammer, omdat (gemeentelijke) ‘overheidsinkoop’ in beginsel het nodige kan toevoegen ter zake het algemeen belang.

Ik denk (dus), dat een ‘herbezinning’ op het begrip ‘(een) doelmatige inkoop’ in het voorkomend geval op zijn plaats is. En wellicht is de (nieuwe) Richtlijn 2014/24/EU een mooie aanleiding daartoe.

Richtlijn 2014/24/EU (die het begrip ‘best value for taxpayer’s money’ ook niet kent) lijkt namelijk de nodige doelmatigheid in zich te hebben. Zie bijvoorbeeld de Overwegingen 1 en 2:

(1) Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

(2) Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie, zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met als titel „Europa 2020 - Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groeien” („Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”), een belangrijke rol en zijn een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op te nemen.

Enerzijds blijkt (dus), dat Richtlijn 2014/24/EU niet van toepassing is op ‘onderdrempelige opdrachten’ (zie eerste deel Overweging 1 RL).

En anderzijds worden concreet genoemd (Overweging 2 RL):

1.           ‘tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden’, en;
2.           ‘met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen’.

Een en ander heeft, voor zover ik kan zien, concreet betrekking op het volgende.

Ad 1 ‘tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden
Het begrip ‘efficiënt’ - wat ook ‘doelmatig’ betekent - wordt in Richtlijn 2014/24/EU met name gebruikt/genoemd ter zake c.q. in verband met:

-             Innovatie (Overweging 47 RL):

Onderzoek en innovatie, waaronder eco-innovatie en sociale innovatie, behoren tot de voornaamste aanjagers van toekomstige groei en staan centraal in de Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei. De aanbestedende diensten moeten overheidsopdrachten zo strategisch mogelijk aanwenden om innovatie te bevorderen. De aankoop van innovatieve producten, werken en diensten speelt een centrale rol in het verbeteren van de efficiëntie en de kwaliteit van overheidsdiensten en vormt een antwoord op grote maatschappelijke uitdagingen. Hiermee kan worden gestreefd naar de beste prijs-kwaliteitsverhouding en naar ruimere economische, milieu- en maatschappelijke voordelen, namelijk doen rijpen van nieuwe ideeën, deze omzetten in innovatieve producten en diensten en daarmee duurzame economische groei stimuleren. [-]

-             Elektronische informatie en communicatievoorschriften (Overweging 52 RL);
-             Technische formats (Overweging 55 RL);
-             Raamovereenkomsten (Overweging 60 RL);
-             Termijnen (Overweging 80 RL);
-             Gunningscriteria of contractvoorwaarden (Overweging 97 RL);
-             (Verbeteren) Toepassing van de aanbestedingsregels (Overweging 121 RL);
-             Traceerbaarheid en transparantie van de besluitvorming in aanbestedingsprocedures (Overweging 126 RL).

In welk verband (dus) de strekking van ‘tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden’ klaarblijkelijk kan/moet worden gezien/gelezen. Althans, ‘meer’ is er in onderhavig verband ‘letterlijk’ niet.

Ad 2 ‘met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen
Een en ander houdt (rechtstreeks) verband met (Overweging 2 RL): “in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen.

In welk verband het eerste deel van die zin “Met het oog daarop [-]” van belang is. En dat verwijst (mede) naar de Mededeling van de Commissie ‘Europa 2020, Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei’ (Brussel, 3.3.2010 COM(2010) 2020 definitief).

Uit een en ander kan (vervolgens) worden afgeleid, dat ter zake de ‘gemeenschappelijke maatschappelijke doelen’ uit Overweging 2 RL, EU-streefcijfers zijn vastgesteld. Namelijk (pag. 5 Mededeling):

-              75% van de bevolking tussen 20-64 jaar moet werk hebben;
-              3% van het EU-bbp moet worden geïnvesteerd in O&O;
-              de "20/20/20"-klimaat- en energiedoelstellingen moeten worden gehaald (dit met inbegrip van een grotere reductie van 30% als aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan);
-              het percentage voortijdige schoolverlaters moet minder dan 10% bedragen, en minstens 40% van de jongere generatie moet een hogeronderwijsdiploma hebben;
-              het aantal mensen voor wie armoede dreigt, moet met 20 miljoen zijn gedaald.

In welk verband ook drie prioriteiten van belang zijn (pag. 5 Mededeling):

-              slimme groei: voor een op kennis en innovatie gebaseerde economie;
-              duurzame groei: voor een groenere, competitievere economie waarin efficiënter met hulpbronnen wordt omgesprongen;
-              inclusieve groei: voor een economie met veel werkgelegenheid en sociale en territoriale cohesie.

Hetgeen nader is uitgewerkt als (pag. 13 e.v. Mededeling):

Slimme groei - een economie op basis van kennis en innovatie
Slimme groei houdt in dat er meer aandacht wordt besteed aan kennis en innovatie, de drijvende krachten achter onze toekomstige groei. Dit betekent dat de kwaliteit van ons onderwijs en onze prestaties op het gebied van onderzoek moeten worden verbeterd, dat de overdracht van kennis en innovatie in de gehele Unie moet worden bevorderd, dat we de informatie- en communicatietechnologie ten volle moeten benutten en dat we ervoor moeten zorgen dat innovatieve ideeën kunnen worden omgezet in nieuwe producten en diensten die groei en kwaliteitsbanen opleveren en een bijdrage leveren aan het oplossen van de Europese en mondiale maatschappelijke problemen. Dit kan alleen als er sprake is van ondernemingsgeest en voldoende financiering en als wordt uitgegaan van de behoeften van de gebruiker en van de kansen op de markt.

Duurzame groei - een groenere, competitievere economie waarin efficiënter met hulpbronnen wordt omgesprongen
Duurzame groei betekent dat we een duurzame, competitieve economie opbouwen waarin zuinig met hulpbronnen wordt omgegaan. In de race om de ontwikkeling van nieuwe processen en technologieën, met name groene technologieën, moeten we gebruikmaken van de leidende positie van Europa. We moeten het tempo van de invoering van slimme netwerken opvoeren met behulp van ICT, gebruikmaken van EU-brede netwerken en de concurrentievoordelen van ons bedrijfsleven versterken, vooral bij productiebedrijven en kmo's. Ook de consument moet bewust worden gemaakt van het belang van een zuinig gebruik van hulpbronnen. Op deze manier zal de EU sterk staan in een koolstofarme wereld met schaarse hulpbronnen, en wordt schade aan het milieu, verlies van biodiversiteit en een niet-duurzaam gebruik van hulpbronnen tegengegaan. Dit komt ook de economische, sociale en territoriale cohesie ten goede.

Inclusieve groei - een economie met veel werkgelegenheid en sociale en territoriale cohesie
Inclusieve groei houdt in dat we mensen kansen bieden door veel werkgelegenheid te creëren, te investeren in vaardigheden, armoede te bestrijden en onze arbeidsmarkten, opleidingsmogelijkheden en socialezekerheidsstelsels te moderniseren. Zo leert de burger om zich voor te bereiden op en om te gaan met verandering en wordt de samenleving hechter. In verband met de territoriale samenhang is het ook van groot belang dat de economische groei alle delen van de Unie ten goede komt, ook de meest afgelegen regio's. Het gaat erom dat iedereen zijn leven lang kansen en mogelijkheden krijgt. Europa moet zijn arbeidspotentieel ten volle benutten om het hoofd te bieden aan de vergrijzing en de steeds fellere wereldwijde concurrentie. De gendergelijkheid moet beleidsmatig worden bevorderd om de arbeidsparticipatie te verhogen; dit draagt bij tot groei en sociale cohesie.

En in welk verband voor het overige (ook) in totaal bezien 7 kerninitiatieven van belang zijn: "Innovatie-Unie"; "Jongeren in beweging"; "Een digitale agenda voor Europa"; "Efficiënt gebruik van hulpbronnen"; "Industriebeleid in een tijd van mondialisering"; "Een agenda voor nieuwe vaardigheden en banen" en "Europees platform tegen armoede".

Ik zie aldus in Richtlijn 2014/24/EU onder meer een doelmatigheid-streven ter zake (de ontwikkeling van) kennis, innovatie en maatschappelijk relevante milieu-, sociale en arbeidsaspecten.

Ik kan een en ander moeilijk rijmen met bijvoorbeeld ‘de beste kwaliteit voor de laagst mogelijke prijs’, ‘kosten besparen’ en/of ‘op (laagste) prijs gerichte inkoopstrategieën (of -beleid)’ welke voor mij feitelijk (ook) uitgaan van een ‘korte termijn productbenadering’ vanwege de combi ‘te betalen kostenvergoeding’ en ‘het ingekochte’. Het zou immers juist in het voorkomend geval moeten gaan om ‘investeren’, zo nodig (juist) ‘kosten maken’, met het oog op de lange (-re) termijn in verband met innovatie en maatschappelijk relevante milieu-, sociale en arbeidsaspecten of het algemeen belang.

En een en ander biedt naar mijn mening voldoende aanleiding, mogelijkheden en handvatten, om in het voorkomend geval met inachtneming van het vorenstaande opnieuw uitleg en invulling te geven aan het begrip ‘(een) doelmatige inkoop’.

Ik denk, dat ‘best value for taxpayer’s money’ het dan om meerdere redenen niet gaat redden. Men zou dan eerder aan ‘value for money’ kunnen denken, maar ook dat overtuigt mij niet.

Ik denk ter zake namelijk (eerder) aan (het) “creëren en borgen van waarde in verband met (de zorg voor de behartiging van) het algemeen belang”. Dat houdt immers (wel) rechtstreeks verband met de (primaire) gemeentelijke doelstelling. En kan feitelijk ook nooit als een ‘korte termijn productbenadering’ of voor de korte termijn worden uitgelegd (en ingevuld).

En als Richtlijn 2014/24/EU een voorzet voor een en ander lijkt te geven, waarom zou de praktijk dan niet ‘inkoppen’?

En wellicht (dus) deels ook relevant:


En overigens ook:


En de praktijk zou zich wellicht ook kunnen realiseren, dat marktwerking of concurrentiestelling (‘aanbesteden’) slechts een ‘instrument’ is. En dus, althans in ieder geval onder de drempel, geen (dogmatisch) doel op zich.

Zie bijvoorbeeld ook: