donderdag 17 december 2015

Loten is…


Rechtbank Den Haag 16 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14662:


5.2.        Voor de beoordeling wordt vooropgesteld dat deze aanbestedingen Europese aanbestedingen van een reguliere overheidsopdracht zijn waarop Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: de Richtlijn) en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn. De keuzevrijheid van de aanbestedende dienst om zelf te bepalen aan de hand van welke procedure en met behulp van welk verdelingscriterium hij de winnende inschrijving kiest, is dan ook beperkt door de bepalingen van artikel 2.114 en 2.115 van de Aanbestedingswet 2012 en de overwegingen 90 en 92 van de Richtlijn. Uit deze bepalingen en overwegingen vloeit voort dat de aanbestedende dienst een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen moet uitvoeren, dat moet worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving waarbij de beste prijs-kwaliteitsverhouding bepalend is en dat de vergelijking altijd een prijs- of kostenelement moet bevatten.
5.3.        Partijen twisten over de vraag of de Staat met de wijze waarop aan de subgunningscriteria is vorm gegeven, heeft aangestuurd op loting. Aan dat twistpunt gaat evenwel vooraf de vraag of loting op zichzelf al onrechtmatig is, met andere woorden: of de Staat in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt zijn gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een loting. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord - zoals de Commissie van Aanbestedingsexperts heeft gedaan in haar advies van 8 oktober 2015 - is immers niet relevant of ook daadwerkelijk is aangestuurd op loting.
5.4.        De voorzieningenrechter is van oordeel dat de toepasselijke wet- en regelgeving, zoals hiervoor vermeld, loting als methode om tot gunning van de opdracht te komen niet verbiedt als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets, mits eerst de verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria heeft plaatsgevonden. Indien na een deugdelijke vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch meest voordelige inschrijvingen worden beoordeeld, is loting een passend middel om tot een uitslag te komen waarbij favoritisme wordt vermeden. Het Algemeen Reglement Werken 2012 (ARW) schrijft loting in artikel 2.26.3 zelfs voor als sluitstuk van een vergelijkende procedure indien meer dan één inschrijver als beste wordt beoordeeld. Het ARW is weliswaar niet van toepassing op onderhavige zaken, maar een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen dat een aanbestedingsprocedure volgens dit reglement zal geschieden (art. 1.3.1 ARW). De visie dat de enkele mogelijkheid dat loting zal plaatsvinden niet is toegestaan, verdraagt zich hier niet mee.
5.5.        Een algemeen verbod op loting kan ook niet uit overweging 93 van de Richtlijn worden afgeleid. Die overweging meldt immers dat, gelet op de talrijke mogelijkheden om de prijs-kwaliteitsverhouding te beoordelen aan de hand van essentiële criteria, loting als enig middel voor de gunning van de opdracht moet worden vermeden en vloeit logischerwijze voort uit de hiervoor genoemde verplichting om een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen uit te voeren. Hoewel deze overweging ziet op het bijzondere geval dat de beloning voor bepaalde diensten of de prijzen voor bepaalde leveringen in nationale wet- en regelgeving is/zijn vastgesteld, kan daaruit niet a contrario worden geconcludeerd dat loting als aanvullend middel verboden is indien dat bijzondere geval zich niet voordoet.
5.6.        Gelet op het voorgaande dient beoordeeld te worden of de Staat de subgunningscriteria op rechtmatige wijze heeft vormgegeven. De Staat heeft betoogd dat de gehanteerde beoordelingssystematiek een objectieve en transparante wijze van beoordelen behelst. Wat daar ook van zij, dat is op zichzelf niet in geschil. CGI stelt dat de beoordelingssystematiek niet deugt omdat de Staat heeft aangestuurd op loting, zodat geen vergelijking van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden.
5.7.        Caesar behoort niet tot de inschrijvers die bij de loting zijn betrokken. Zij heeft evenwel onweersproken gesteld dat zij in haar inschrijving op één onderdeel met € 1,-- is afgeweken van de minimale prijs, terwijl zij op alle andere onderdelen de minimaal toegestane prijs en maximaal toegestane kwaliteit heeft aangeboden. De Staat stelt op zichzelf terecht dat de wijze waarop inschrijvers hun inschrijving invullen voor hun eigen risico komt, maar dat laat onverlet dat - nu Caesar door genoemde minieme afwijking niet tot de best scorende inschrijvers behoort - geconcludeerd kan worden dat de gekozen subgunningscriteria inschrijvers in feite dwingen om de hoogst toegestane kwaliteit en de laagst toegestane prijs aan te bieden indien zij de opdracht willen verwerven.
5.8.        De onder 5.2. genoemde bepalingen verplichten tot een systeem dat leidt tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling. Feit is dat in alle drie de aanbestedingsprocedures veertien van de achttien inschrijvers met exact dezelfde (maximale) percentages op de afzonderlijke kwaliteitsonderdelen en met exact dezelfde (minimale) prijzen op de afzonderlijke prijsonderdelen hebben ingeschreven. De consequentie daarvan is geweest dat in de drie aanbestedingsprocedures een loting heeft plaatsgevonden tussen veertien inschrijvers. Gelet op een en ander wordt geconcludeerd dat de gehanteerde beoordelingsmethodiek niet heeft geleid tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling.
5.9.        De Staat heeft nog aangevoerd dat van inschrijvers wordt verwacht dat zij hun biedingen op een eerlijke wijze invullen en dat de biedingen niet vrijblijvend zijn in die zin dat sancties zullen worden opgelegd als inschrijvers de aangeboden kwaliteit niet kunnen waarmaken bij de uitvoering van de opdracht. Uitgangspunt is echter dat de inschrijvers hun biedingen kunnen waarmaken. De Staat heeft geen concrete punten aangevoerd die op voorhand nopen tot een andersluidende conclusie.

Ik begrijp eigenlijk niet goed, waarom Richtlijn 2014/24/EU in kwestie van toepassing zou zijn. De Aanbestedingswet 2012 (waarnaar ook wordt verwezen) heeft ook (slechts) Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd. Voor zover het zou gaan om de rechtstreekse werking van een Richtlijn, rijst de vraag, of ook ‘Overwegingen’ in de zin van ‘bepalingen’ een rol (kunnen) spelen. Relevant dan o.a. HvJEG 4 december 1974 in zaak 41/74 (Van Duyn).

Anticiperen op, of een beroep op het Unierecht uit, Richtlijn 2014/24/EU lijkt me (echter) wel mogelijk. Zie namelijk (ook) r.o. 37 van HvJEU 18 december 2014 in zaak C-470/13 (Generali-Providencia Biztosító Zrt):


Maar, de strekking van het vonnis is duidelijk. En voegt inhoud toe aan de praktijk die (ongenuanceerd) uitgaat van: “Loten is klo…..”.

Ik denk verder ook, dat met EMVI veel meer mogelijk is, dan de aanbestedende dienst in kwestie laat zien. Een en ander is (helaas) dan wel (qua ‘inhoud’) wat ‘bewerkelijker’.

En natuurlijk ben ik ook benieuwd naar het ‘advies’ van de Commissie van Aanbestedingsexperts, dat een naar mijn mening in beginsel correcte en praktische bepaling in een aanbestedingsdocument (zie r.o. 3.2 vonnis):

De rangorde van de inschrijvers wordt bepaald per perceel. De definitieve totale eindscore van een inschrijver bepaalt de positie van de inschrijver in de rangorde. Indien twee of meer inschrijvers een gelijke definitieve totale eindscore hebben behaald dan bepaalt voor die inschrijvers onderling de score voor het subgunningscriterium kwaliteit de rangorde. Indien de dan resulterende rangorde tot gevolg heeft dat de aanbestedende dienst aan meer dan het gewenste aantal inschrijvers zou moeten gunnen, zal de aanbestedende dienst, voor zover het betreft de partijen die gelijk in de rangorde zijn geëindigd en die op basis daarvan al dan niet voor gunning in aanmerking kunnen komen, middels een loting bepalen aan welk van die inschrijvers de opdracht gegund zal worden.

Klaarblijkelijk (zie r.o. 3.8 vonnis) onderuit schoffelt door:

“Het voorgaande betekent dat beklaagde met het bepaalde in paragraaf 2.1.4 in fine van het Aanbestedingsdocument heeft gehandeld in strijd met haar verplichting op grond van art. 2.114 en 2.115 Aw 2012 door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt haar gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een loting.”

In welk verband die Commissie alsdan (en alsdan niet voor de eerste keer) zou laten zien, weinig gevoel te hebben met de praktijk en doelmatigheid.

Zie tenslotte over loten ook Rechtbank Den Haag 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10438:


5.4.        Vast staat dat het CJIB heeft gekozen voor het in de markt zetten van een opdracht via een aanbesteding. Dat brengt met zich mee dat er criteria moeten zijn waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden, dan wel dat er in ieder geval één criterium is waarop dit mogelijk is. Een van de wezenlijke doelen van een aanbesteding is immers mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders. Voorts dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aw (welk artikel ook bij een vrijwillige aanbesteding van toepassing is) zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen, hetgeen volgens de wetgeschiedenis betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt (EK 2011-2012, 32440, C, p.10). Ook dat brengt met zich mee dat inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is.
5.7.        Het vorenstaande leidt ertoe dat op voorhand vast staat dat in deze aanbestedingsprocedure op basis van een loting bepaald wordt wie voor gunning in aanmerking komt. Dat verdraagt zich niet met het karakter en het doel van een aanbestedingsprocedure zoals hiervoor onder 5.4 omschreven. Dit gebrek aan de aanbestedingsprocedure betreft een zo kenmerkende eigenschap hiervan dat deze moet worden afgebroken. De (primaire) vordering van de Belangenvereniging c.s. zal derhalve worden toegewezen als na te melden. Het afbreken van de aanbestedingsprocedure brengt met zich mee dat er geen overeenkomsten op basis van deze procedure mogen worden gegund, zodat dat onderdeel van de primaire vordering bij gebrek aan belang wordt afgewezen.


Geen opmerkingen:

Een reactie posten