vrijdag 17 juni 2016

Relevante redenen


Artikel 3: 46 Awb luidt als volgt:

Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.

Het artikel vereist, dat de motivering het besluit moet kunnen dragen, het nemen ervan kan verklaren.

Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

gunningsbeslissing: de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten

mededeling van de gunningsbeslissing: een schriftelijke kennisgeving die voldoet aan de in artikel 2.130 gestelde eisen

En in/voor het aanbestedingsrecht is feitelijk ook relevant, Gerecht 8 juli 2015 in zaak T-536/11:


36          Er zij aan herinnerd dat het in gevallen zoals het onderhavige, waarin de instellingen van de Unie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, van des te groter fundamenteel belang is dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen in acht worden genomen. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting voor de bevoegde instelling om haar besluiten toereikend te motiveren. De Unierechter is alleen dan in staat om te toetsen of is voldaan aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid afhangt (zie in die zin arresten van 21 november 1991, Technische Universität München, C-269/90, Jurispr., EU:C:1991:438, punt 14, en 10 september 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T-465/04, EU:T:2008:324, punt 54).
37          Verder dient eraan te worden herinnerd dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift vormt, dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft (arresten van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C-17/99, Jurispr., EU:C:2001:178, punt 35, en 12 november 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T-406/06, EU:T:2008:484, punt 47).

En dan overtuigt Rechtbank Limburg 13 juni 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:4991 (mij) niet:


4.8.        In de gunningsbrief van 15 maart 2016 aan Duursma is medegedeeld wie de winnende inschrijver is. Bij de brief is een scorematrix gevoegd waaruit de punten van de winnende inschrijver Winterevents en die van Duursma blijken. Daarnaast is een summiere toelichting gegeven op een aantal scores/onderdelen van Duursma. Uit deze motivering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende te herleiden welke aspecten tot de toegekende punten hebben geleid, zodat het voor Duursma in voldoende mate mogelijk is de beoordeling van de beoordelingscommissie te toetsen. De motivering voldoet immers aan hetgeen in artikel 2:130 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw2012) is bepaald.

4.9.        In artikel 2:130 leden 1 en 2 Aw2012 is de uit het transparantiebeginsel voortvloeiende motiveringsplicht opgenomen. Lid 1 bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver, onder meer, de relevante redenen voor die beslissing bevat. Lid 2 bepaalt dat voor de toepassing van het eerste lid onder “relevante redenen” in elk geval worden verstaan de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving. Volgens de totstandkomingsgeschiedenis (TK 32 027, nr. 3, pagina 7) moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten: (a) de bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de winnende inschrijver, en (b) de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend.

4.10.      Hieruit volgt dat de in lid 2 genoemde kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving volgens de Memorie van Toelichting dus kunnen blijken uit de scores van de verliezende inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk niet een hogere (de maximum) score is toegekend.

De voorzieningenrechter verwijst met ‘Volgens de totstandkomingsgeschiedenis (TK 32 027, nr. 3, pagina 7’ naar de (MvT bij de) ‘Wira’:

[…] Het ligt dan in de rede dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de «winnaar» meegezonden worden als onderbouwing van de gunningsbeslissing. Een precieze invulling hangt veelal af van de omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten:
-              bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer;
-              de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
-              verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving.[…]

En gaat het dan om “moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten:” (vonnis)? Of om: “de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten:” (MvT Wira)? Het lijkt me, het laatste.

De voorzieningenrechter lijkt me (daarnaast) een selectief en ongenuanceerd standpunt in te nemen. Voor wat betreft de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 geldt immers ook, de Memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) pag. 94-95 (bij toen nog artikel 2.129):

[…] De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn. Evenals in de Wira is er in dit wetsvoorstel voor gekozen om met betrekking tot de motivering niet te volstaan met een samenvatting van de relevante redenen, maar alle relevante redenen op te nemen. In het tweede lid is omschreven, op basis van artikel 41, tweede lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG wat in ieder geval verstaan wordt onder relevante redenen. […]

En dus ook (terug naar de Wira), de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 027, nr. 7, pag. 3:

[…] De leden van de CDA-fractie vroegen hoe wordt bepaald wat relevante redenen zijn zoals genoemd in het wetsvoorstel. Waarom wordt in dit wetsvoorstel niet volstaan met het op verzoek toezenden ervan, zo vroegen zij.
De relevante redenen van een gunningsbeslissing zijn alle redenen die een aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht om de beslissing te nemen wie de winnaar van de aanbesteding is geworden. […]

Maar voor mij is die totstandkomingsgeschiedenis (eigenlijk) niet (zo) relevant in kwestie. Ik zie namelijk geen ‘uitleg-kwestie’. Voor mij immers geen Spaans woord in artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012:

1.            De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.
2.            Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

Ik lees immers ‘de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving’. En een ondernemer die niet heeft ‘gewonnen’, heeft (dus ook) niet ‘de uitgekozen inschrijving’ gedaan.

En als (al) sprake zou (kunnen) zijn van een ‘uitleg-kwestie’, dan past het (eerder) de betreffende Richtlijnen te bestuderen. Daartoe dan (dus) relevant artikel 1 lid 2 (Rechtsbeschermings- of wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG (toevoeging ‘Artikel 2 bis’):

[…] De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:
-              een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 41, lid 3, van die richtlijn […]

En dus ook artikel 41 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG:

De aanbestedende dienst stelt, ten spoedigste, op verzoek van de betrokken partij:
-              iedere afgewezen gegadigde in kennis van de redenen voor de afwijzing,
-              iedere afgewezen inschrijver in kennis van de redenen voor de afwijzing, inclusief, voor de gevallen bedoeld in artikel 23, leden 4 en 5, de redenen voor zijn besluit dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatieeisen voldoen,
-              iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

Dus gaat het om een ‘gunningsbesluit’. Dat dus (waar het gaat om bestuursorganen) gemotiveerd moet worden ingevolge art. 3: 46 Awb. En om ‘in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving’. En dus niet slechts beperkt tot de kenmerken en voordelen van de niet- uitgekozen inschrijving. En dus in beginsel (ook) niet (slechts) om ‘de scores van de verliezende inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk niet een hogere (de maximum) score is toegekend’ (uit r.o. 4.10 vonnis).

Aanwijzingen hoe het (al dan niet naar analogie) moet, of zou moeten, volgen bijvoorbeeld uit Gerecht 8 juli 2015 in zaak T-536/11:


38          Uit artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement, artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften en vaste rechtspraak blijkt dat de aanbestedende dienst aan zijn motiveringsverplichting voldoet indien hij allereerst iedere afgewezen inschrijver onmiddellijk de redenen van de afwijzing van zijn offerte meedeelt en vervolgens de inschrijvers die een geldige offerte hebben ingediend en uitdrukkelijk hierom verzoeken, binnen vijftien kalenderdagen vanaf de ontvangst van een schriftelijk verzoek de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en de naam van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, verschaft (zie in die zin arresten van 9 september 2010, Evropaïki Dynamiki/EWDD, T-63/06, EU:T:2010:368, punt 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 12 december 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T-457/07, EU:T:2012:671, punt 45).
39          Deze handelwijze beantwoordt aan het doel van de in artikel 296, tweede alinea, VWEU geformuleerde motiveringsplicht, volgens welke de redenering van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te worden gebracht zodat enerzijds de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten geldend kunnen maken, en anderzijds de rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten Evropaïki Dynamiki/EWDD, punt 38 supra, EU:T:2010:368, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Evropaïki Dynamiki/EFSA, punt 38 supra, EU:T:2012:671, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
[…]
41          Tevens dient eraan te worden herinnerd dat de aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben (zie arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95P, Jurispr., EU:C:1998:154, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, punt 36 supra, EU:T:2008:324, punt 49).

47          Vast staat dat het OP verzoeksters voor elk van de relevante percelen de namen van de andere uitgekozen inschrijvers, de commentaar van het evaluatiecomité over hun offertes en over de beter gerangschikte offertes en het resultaat van de financiële evaluatie heeft meegedeeld, zodat verzoeksters de kenmerken en de relatieve voordelen van de andere uitgekozen offertes konden kennen, zoals artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement eist. De technische commentaar heeft verzoeksters immers in staat gesteld, voor die percelen de voor elk technisch gunningscriterium aan hun offertes toegekende punten te vergelijken met de punten die aan de beter gerangschikte offertes waren toegekend.
[…]
52          In die omstandigheden heeft het OP, door verzoeksters voor elk van de relevante percelen commentaar betreffende de technische evaluatie van de beter gerangschikte offertes met betrekking tot elk gunningscriterium, de in elk van die offertes gevraagde prijs en de details van de berekening van de prijs-kwaliteitverhouding mee te delen, voldoende uiteengezet welke de relatieve voordelen van de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers waren en dit zelfs wanneer daarin voor het betrokken perceel een hogere prijs werd gevraagd dan de door verzoeksters gevraagde prijs.
[…]
53          Anders dan verzoeksters lijken te denken, kan in het kader van de mededeling van de kenmerken en van de relatieve voordelen van de voor elk betrokken perceel gekozen offerte van de aanbestedende dienst geen haarfijne vergelijkende analyse van die offerte en van de offerte van de niet-uitgekozen inschrijver worden geëist (beschikking van 13 oktober 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie, C‑560/10 P, EU:C:2011:657, punt 17, en arrest Evropaïki Dynamiki/EFSA, punt 38 supra, EU:T:2012:671, punt 51). Dit geldt, zoals in het onderhavige geval, ook voor een inschrijver wiens offertes, zoals die van verzoeksters, in een lagere rang zijn geplaatst dan de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers.
[…]
56          Gelet op een en ander dient te worden geoordeeld dat het OP in zijn brieven van 22 en 27 juli 2011 en in de als bijlage bij de brief van 27 juli 2011 gevoegde uittreksels van de evaluatierapporten de redenen waarom de offertes van verzoeksters in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 zijn geplaatst, voldoende gedetailleerd heeft aangegeven, en dat, anders dan verzoeksters vragen, de Commissie niet dient te worden verzocht een tabel over te leggen met voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4 en voor elke uitgekozen inschrijver de gevolgen van elke negatieve of positieve commentaar op het aantal punten voor elk van de technische gunningscriteria. In dit verband moet worden gepreciseerd dat van de aanbestedende dienst niet kan worden geëist dat hij aan een inschrijver wiens offerte niet in de eerste rang van een cascade is geplaatst, naast de redenen voor de rangschikking van zijn offerte, een minutieuze samenvatting geeft van de wijze waarop elk detail van zijn offerte in aanmerking is genomen bij de evaluatie van die offerte (zie naar analogie arrest van 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie, C-629/11 P, EU:C:2012:617, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
[…]
59          Kortom het OP heeft zijn besluiten waarbij de offertes van verzoeksters in de cascade voor elk van de relevante percelen zijn geplaatst, rechtens genoegzaam gemotiveerd en voldaan aan de eisen van artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement en van artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften.

Terug naar het vonnis:

4.11.      De beoordelingscommissie heeft de inschrijvingen beoordeeld volgens de SMART-methodiek. Daaruit volgt dat de motivering die de Gemeente geeft in de gunningsbeslissing te herleiden moet zijn op die vijf aspecten in het licht van de toetspunten en randvoorwaarden en passend in de beschrijving van de (sub)gunningscriteria. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het geval.
4.12.      In geval van Duursma betekent dit, bijvoorbeeld, dat als de Gemeente spreekt over “vooral … intenties, mogelijkheden en doelstellingen” en “onvoldoende blijkt dat er reeds concrete stappen zijn ondernomen” als karakterisering en beoordeling van de inschrijving op het gunningscriterium Lokale samenwerking, de inschrijving van Winterevents wél feitelijk en concreet en dus meer specifiek is (de S van SMART) en daarom beter heeft gescoord. Als de Gemeente schrijft dat “het Plan … blijft hangen in het bestaande aanbod” als karakterisering en beoordeling van de inschrijving van Duursma op het gunningscriterium Activiteitenprogramma, betekent dit dat de inschrijving van Winterevents meer past in de gestelde randvoorwaarden en dus meer acceptabel is (de A van SMART) en daarom beter heeft gescoord.
De voorzieningenrechter maakt met deze twee voorbeelden inzichtelijk en duidelijk hoe de motivering van de gunningsbeslissing gelezen en geïnterpreteerd dient te worden, en zo’n lezing en interpretatie heeft ook Duursma voldoende inzicht en duidelijkheid kunnen verschaffen. Het kon van de Gemeente niet worden gevergd de karakterisering en beoordeling van de inschrijving van Winterevents ook met zoveel woorden in de toelichting op te nemen, al was dat om proceseconomische reden wellicht te verkiezen geweest.

Al was dat om proceseconomische reden wellicht te verkiezen geweest’?

Nee, omwille van het aanbestedingsrecht en een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur ‘gewoon’ (hoe dan ook) verplicht.

En ik laat maar (even) buiten beschouwing, of ‘de SMART-methodiek’ wel inzicht geeft of kan geven in de economische voordelen die met ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) zouden (moeten) worden beoogd. Nog los van: ‘Goed acceptabel’, ‘beter acceptabel’, ‘uitstekend acceptabel’, ‘slecht acceptabel’, ‘zeer slecht acceptabel’ etc. etc.……………


donderdag 9 juni 2016

Intrekken vóór de gunningsfase


Bij ‘intrekken en opnieuw aanbesteden’ denkt men vaak (snel / automatisch) aan ‘een wezenlijk gewijzigd bestek’. Dat laatste hoeft (echter) niet altijd aan de orde te zijn. Zie namelijk (terecht) Rechtbank Den Haag 6 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6288:


4.2.        Het standpunt van [X] dat de Politie, na de intrekking van de eerste aanbesteding, niet opnieuw tot aanbesteding van de opdracht mocht overgaan zonder daarin een wezenlijke wijziging aan te brengen, wordt verworpen. Zoals de Politie terecht heeft opgemerkt, heeft de jurisprudentie waarnaar [X] verwijst betrekking op de situatie waarin de aanbestedingsprocedure zich in de gunningsfase bevindt en de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van de verschillende inschrijvingen. In dat geval kunnen het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel er aan in de weg staan dat de aanbestedende dienst overgaat tot heraanbesteding van de opdracht zonder de specificaties hiervan wezenlijk te wijzigen. De aanbestedende dienst zou anders immers een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, maar met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer. Van een dergelijke situatie is hier echter geen sprake. De Politie heeft immers de eerste aanbesteding ingetrokken in de selectiefase en wel omdat zij meent een geschiktheidseis en selectiecriterium onduidelijk te hebben geformuleerd, welke eis en criterium zij in de nieuwe aanbesteding heeft verduidelijkt.

(Het risico van) ‘Favoritisme’ in de selectiefase van een niet-openbare procedure (na ontvangst van de ‘aanmeldingen’) is echter (ook) niet ondenkbaar. Zie daartoe (dan ook):

4.4.        De voorzieningenrechter volgt voorts de Politie in haar standpunt dat het antwoord in de NvI als vermeld onder 2.4 op twee manieren kan worden uitgelegd. Het antwoord kan aldus worden begrepen dat een renovatieproject toegestaan is, mits daarbij ook sprake is van een aanzienlijke nieuwbouwuitbreiding, zoals de Politie stelt deze eis te hebben bedoeld en ten aanzien waarvan zij ook gemotiveerd heeft toegelicht dat ook anderen deze eis aldus hebben begrepen. Ook is echter denkbaar dat deze eis aldus wordt opgevat dat de vereiste uitbreiding niet alleen een nieuwbouwuitbreiding maar ook een interne uitbreiding van de kantoorfunctionaliteit kan betreffen, zonder dat daarbij nieuwbouw wordt gepleegd, zoals [X] stelt deze eis te hebben begrepen. Dat er voor een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver geen enkele reden voor twijfel kan zijn dat deze eis zo moet worden uitgelegd als [X] deze heeft begrepen, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Het begrip uitbreiding wordt immers ook gebruikt om daarmee enkel nieuwbouwuitbreiding aan te duiden en niet een wijze van renoveren. Daarbij behelst de opdracht van de aanbesteding ook nieuwbouw zodat het voor de hand ligt dat de politie, die in de selectieleidraad als referentie nog een nieuwbouwproject verlangde, ervaring heeft willen vereisen met in ieder geval een deel nieuwbouw, zoals de Politie ook nader heeft toegelicht.

4.5.        Overigens valt ook niet in te zien dat de handelwijze van de Politie kan leiden tot manipulatie in die zin dat, zoals [X] stelt, de Politie met haar kennis van de ingekomen Verzoeken tot deelname de geschiktheidseisen zo zou kunnen aanpassen dat een partij niet meer voldoet, waardoor het risico van willekeur en favoritisme ontstaat. De Politie heeft naar aanleiding van de gestelde vragen de oorspronkelijke nieuwbouweis “versoepeld” in die zin dat daaraan ook kan worden voldaan met een renovatieproject, mits daarbij aan bepaalde vereisten wordt voldaan en deze vereisten heeft zij thans verduidelijkt. Dat er sprake is van eisen waardoor partijen worden uitgesloten die wel in staat zouden zijn de opdracht uit te voeren, is niet aannemelijk geworden. In de tweede aanbesteding kunnen ook andere referentieprojecten worden ingediend dan in de eerste aanbesteding en [X] heeft ter zitting ook gesteld daarover te beschikken (maar met dat project minder punten te kunnen behalen). Het vorenstaande leidt ertoe dat voor toewijzing van de overige primaire vorderingen evenmin plaats is.


Praktisch (zien te) ‘regelen’


Men moet het in het ‘sociaal domein’, dan (ook nog) maar (eens) praktisch - waaronder ‘financieel (dekkend)’ - weten (zien) te ‘regelen’ in verband met onder meer:

- géén onderhandelingen, en;
- géén selectiviteit, en;
- géén mededingingsvoordeel, en;
- géén exclusiviteit, en;
- géén invloed uitoefenen op de mededingingssituatie, en;
- géén begunstiging, en;
- géén selectie.

Voor zover al - zo nodig naar analogie - ‘conclusies’ zouden kunnen worden getrokken uit HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Dr. Falk Pharma GmbH):


Hoofdgeding en prejudiciële vragen

13          Op 28 augustus 2013 heeft DAK in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie de aankondiging bekendgemaakt van een „toelatingsprocedure” om overeenkomstig § 130a, lid 8, SGB V kortingsovereenkomsten voor geneesmiddelen met de werkzame stof mesalazine te sluiten. Het kortingspercentage werd vastgesteld op 15% van de prijs „af-fabriek” en de betrokken periode liep van 1 oktober 2013 tot en met 30 september 2015.

14          Volgens deze procedure werden alle belangstellende ondernemingen die aan de toelatingscriteria voldeden, toegelaten en werden met al deze ondernemingen identieke overeenkomsten gesloten waarvan de voorwaarden vooraf waren vastgesteld zonder dat daarover kon worden onderhandeld. Bovendien had iedere andere onderneming die aan deze criteria voldeed, nog de mogelijkheid om onder dezelfde voorwaarden tot het systeem van kortingsovereenkomsten toe te treden tijdens de looptijd ervan.

27          Deze rechter benadrukt dat de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling, evenals de transparantieverplichting, die in eerste instantie voortvloeien uit het primaire recht, procedurele en materiële vereisten in het leven roepen die eveneens in het kader van deze toelatingsprocedure gelden teneinde te waarborgen dat deze procedure daadwerkelijk verstoken blijft van enige selectiviteit zodat aan geen enkele onderneming een mededingingsvoordeel wordt toegekend. De wijze waarop een toelatingsprocedure wordt georganiseerd, kan evenwel discriminatie en ongelijke behandeling creëren.

28          Een bekendmaking op Unieniveau betreffende de opening van deze procedure en de overeenkomsten die in het kader ervan zullen worden gesloten, de duidelijkheid van de regels inzake de toelating, de vaststelling vooraf van de voorwaarden van de overeenkomst voor toetreding tot het systeem van kortingsafspraken en een mogelijkheid tot toetreding op ieder moment kunnen als voorwaarden inzake de regelmatigheid van een dergelijke procedure gelden.

30          De verwijzende rechter is van oordeel dat de in § 129 SGB V voorziene regeling van vervanging van een geneesmiddel geen dergelijk mededingingsvoordeel oplevert in het geval van toetreding tot een systeem van kortingsafspraken in de zin van § 130a, lid 8, van dezelfde tekst. Op dat punt is de situatie anders wanneer een dergelijke kortingsovereenkomst wordt gesloten in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. In dat laatste geval heeft de exclusiviteit die de geselecteerde opdrachtnemer geniet, tot gevolg dat hij over een bijzondere mededingingspositie beschikt, aangezien de gunning van de opdracht van doorslaggevende invloed op de mededinging is. Wanneer daarentegen met alle belangstellende ondernemers dergelijke overeenkomsten worden gesloten, is de vervanging van het geneesmiddel niet gebaseerd op een keuze door de aanbestedende dienst, maar op een keuze door de apotheker of de patiënt naargelang van de aankoopvoorwaarden die zijn voorgesteld door de ondernemers die zijn toegetreden tot het systeem van kortingsovereenkomsten. Zo is het mogelijk dat het product van bepaalde toegetreden ondernemers slechts zeer zelden wordt gekocht. Dit kan zo zijn ook al is, zoals in casu, slechts één ondernemer toegetreden. Doordat iedere belangstellende ondernemer het recht krijgt om op ieder moment toe te treden, ziet de aanbestedende dienst immers ervan af invloed uit te oefenen op de mededingingssituatie, welke niet afhangt van de mogelijkheid tot vervanging van de geneesmiddelen van de toegetreden ondernemers, maar van de door iedere mogelijke belangstellende ondernemer genomen beslissing om al dan niet toe te treden tot het systeem van kortingsovereenkomsten.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

36          Het risico dat nationale ondernemingen worden begunstigd, dat deze richtlijn beoogt uit te sluiten, houdt echter in wezen nauw verband met de selectie die de aanbestedende dienst onder de ontvankelijke inschrijvingen wil maken, en met de exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan de geselecteerde ondernemer, of aan de geselecteerde ondernemers ingeval van een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

37          Wanneer een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle ondernemers die de betrokken producten willen leveren onder de door deze instelling opgelegde voorwaarden, bestaat er dus, doordat geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, geen noodzaak om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt.

38          De keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, is dus een element dat intrinsiek verbonden is met de bij deze richtlijn ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip „overheidsopdracht” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan.

39          Die vaststelling vindt steun in artikel 43, eerste alinea, onder e), van richtlijn 2004/18, dat bepaalt dat over elke opdracht, elke raamovereenkomst en elke instelling van een dynamisch aankoopsysteem de aanbestedende diensten een proces-verbaal opstellen, dat de naam van de begunstigde en de motivering voor de keuze van zijn inschrijving bevat.

40          Overigens zij opgemerkt dat dit beginsel expliciet is neergelegd in de definitie van het begrip „aanbesteding”, die thans is vervat in artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24, waarvan één element de keuze door de aanbestedende dienst is van de ondernemer van wie hij door middel van een overheidsopdracht werken, leveringen of diensten aankoopt waarop deze opdracht ziet.

41          Tot slot zij erop gewezen dat de bijzonderheid van een systeem van afspraken als in het hoofdgeding, als gevolg van het gegeven dat belangstellende ondernemers gedurende de gehele looptijd kunnen blijven toetreden tot dat systeem, dat dus niet is beperkt tot een voorafgaande periode waarin de ondernemingen hun belangstelling moeten laten blijken bij de betrokken openbare instelling, volstaat om dit systeem te onderscheiden van een raamovereenkomst. Overeenkomstig artikel 32, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 kunnen opdrachten die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst immers slechts worden gegund aan ondernemers die oorspronkelijk bij deze raamovereenkomst partij waren.

42          Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „overheidsopdracht” in de zin van deze richtlijn niet ziet op een systeem van afspraken als in het hoofdgeding, waarmee een openbare instelling voornemens is goederen op de markt aan te kopen, door tijdens de gehele looptijd van dat systeem overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden, waarbij de openbare instelling geen selectie onder de belangstellende ondernemers maakt en hun toestaat tot dat systeem toe te treden tijdens de gehele looptijd ervan.


woensdag 8 juni 2016

Intrekken


Rechtbank Den Haag 2 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6248 (r.o. 5.2):


De voorzieningenrechter overweegt dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken; dit kan niet slechts in uitzonderlijke gevallen en het besluit daartoe hoeft niet op gewichtige gronden te berusten (HvJ EG 16 september 1999, C-27/98 (Fracasso en Leitschutz)). Ingevolge het arrest Croce Amica van het Hof van Justitie van de Europese Unie (11 december 2014, C-440/13), waarin het Fracasso en Leitschutz arrest en de daarin opgenomen rechtsoverweging over het intrekken van een lopende aanbestedingsprocedure is aangehaald en bevestigd, is een aanbestedende dienst wel verplicht de redenen voor zijn intrekkingsbesluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en is de aanbestedende dienst gehouden bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Een besluit tot intrekking van de aanbesteding moet bovendien integraal door de rechter getoetst kunnen worden. Anders dan Eurosafe betoogt kan uit rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest niet worden afgeleid dat een intrekkingsbeslissing uitsluitend toelaatbaar is, indien dat besluit is ingegeven door wijziging van de economische context, feitelijke omstandigheden of behoeften van de aanbestedende dienst, of de omstandigheid dat het concurrentieniveau te laag was. Dit zijn redenen die aan een intrekkingsbesluit ten grondslag kúnnen liggen. Uit de omstandigheid dat deze redenen in rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest worden genoemd kan, mede gezien de volledige context van het arrest en de verwijzing naar het Fracasso en Leitschutz-arrest, niet de conclusie worden getrokken dat andere gronden een intrekkingsbeslissing niet zouden kunnen rechtvaardigen.

Inderdaad. Het gaat om ‘kúnnen’. Relevant is immers ‘kan zijn ingegeven’, ‘onder meer’ en ‘kan ook’ uit r.o. 35 van HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13 (Croce Amica One Italia Srl):

Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

Voor wat betreft ‘gezien de volledige context van het arrest en de verwijzing naar het Fracasso en Leitschutz-arrest’ uit het vonnis zijn ook relevant r.o. 31 en r.o. 32 uit Croce Amica One Italia Srl:

Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25).

Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI, C-92/00, EU:C:2002:379, punt 41).

Terug naar het vonnis (r.o. 5.5):

De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken duidelijk zijn over het gegeven dat inschrijvers bij of ten behoeve van het RVB werkzame personen niet over de Aanbesteding 2015 mogen benaderen, dat inschrijvingen anoniem worden beoordeeld én dat de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen zal plaatsvinden zonder dat de beoordelaars kennis hebben van de prijzen van de inschrijvers. Zoals het RVB terecht aanvoert zijn de gedragingen van de medewerker van het RVB strijdig met voornoemde bepalingen, althans staan zij daarmee op gespannen voet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gegeven dat een medewerker van het RVB, die een belangrijke rol had in de gehele aanbestedingsprocedure, de door het RVB zélf opgestelde regels in de aanbesteding overtreedt en de wijze waarop dat is geschied, de beslissing van het RVB om vanwege schending van het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel over te gaan tot intrekking van de aanbesteding (op perceel 2 en 3) rechtvaardigt. De stelling van Eurosafe dat het RVB een te hoge norm hanteert - namelijk dat niet kan worden gegarandeerd dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen - en dat het geen gegeven is dat door voornoemde gedragingen de mededinging daadwerkelijk ís aangetast - Eurosafe betwist ook gemotiveerd dat dat het geval is - leidt niet tot een ander oordeel. Vast staat immers dat wezenlijke beginselen van aanbestedingsrecht in elk geval in de beoordelingsfase daadwerkelijk zijn geschonden. Bovendien zijn er vanwege de contacten die hebben plaatsgevonden ook concrete aanwijzingen dat er daadwerkelijk sprake is van aantasting van de mededinging. De betrokken medewerker van het RVB wist immers voorafgaand aan de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen welk Plan van Aanpak van Eurosafe was en was voor de afronding van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen bekend met de prijzen van twee van de inschrijvers. (Reeds) daarin is, gezien de vrijheid die een aanbestedende dienst heeft om tot intrekking van een aanbestedingsprocedure over te gaan, een legitieme grondslag voor het RVB gelegen om over te gaan tot intrekking van de procedure.

Zie in dezelfde ‘zaak’ overigens ook Rechtbank Den Haag 2 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6249:


En voor meer over (de (on-) mogelijkheden van) intrekken, zie:

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:130;
Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1666;
Rechtbank Gelderland 7 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3676.