woensdag 8 juni 2016

Intrekken


Rechtbank Den Haag 2 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6248 (r.o. 5.2):


De voorzieningenrechter overweegt dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken; dit kan niet slechts in uitzonderlijke gevallen en het besluit daartoe hoeft niet op gewichtige gronden te berusten (HvJ EG 16 september 1999, C-27/98 (Fracasso en Leitschutz)). Ingevolge het arrest Croce Amica van het Hof van Justitie van de Europese Unie (11 december 2014, C-440/13), waarin het Fracasso en Leitschutz arrest en de daarin opgenomen rechtsoverweging over het intrekken van een lopende aanbestedingsprocedure is aangehaald en bevestigd, is een aanbestedende dienst wel verplicht de redenen voor zijn intrekkingsbesluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en is de aanbestedende dienst gehouden bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Een besluit tot intrekking van de aanbesteding moet bovendien integraal door de rechter getoetst kunnen worden. Anders dan Eurosafe betoogt kan uit rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest niet worden afgeleid dat een intrekkingsbeslissing uitsluitend toelaatbaar is, indien dat besluit is ingegeven door wijziging van de economische context, feitelijke omstandigheden of behoeften van de aanbestedende dienst, of de omstandigheid dat het concurrentieniveau te laag was. Dit zijn redenen die aan een intrekkingsbesluit ten grondslag kúnnen liggen. Uit de omstandigheid dat deze redenen in rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest worden genoemd kan, mede gezien de volledige context van het arrest en de verwijzing naar het Fracasso en Leitschutz-arrest, niet de conclusie worden getrokken dat andere gronden een intrekkingsbeslissing niet zouden kunnen rechtvaardigen.

Inderdaad. Het gaat om ‘kúnnen’. Relevant is immers ‘kan zijn ingegeven’, ‘onder meer’ en ‘kan ook’ uit r.o. 35 van HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13 (Croce Amica One Italia Srl):

Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

Voor wat betreft ‘gezien de volledige context van het arrest en de verwijzing naar het Fracasso en Leitschutz-arrest’ uit het vonnis zijn ook relevant r.o. 31 en r.o. 32 uit Croce Amica One Italia Srl:

Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25).

Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI, C-92/00, EU:C:2002:379, punt 41).

Terug naar het vonnis (r.o. 5.5):

De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken duidelijk zijn over het gegeven dat inschrijvers bij of ten behoeve van het RVB werkzame personen niet over de Aanbesteding 2015 mogen benaderen, dat inschrijvingen anoniem worden beoordeeld én dat de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen zal plaatsvinden zonder dat de beoordelaars kennis hebben van de prijzen van de inschrijvers. Zoals het RVB terecht aanvoert zijn de gedragingen van de medewerker van het RVB strijdig met voornoemde bepalingen, althans staan zij daarmee op gespannen voet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gegeven dat een medewerker van het RVB, die een belangrijke rol had in de gehele aanbestedingsprocedure, de door het RVB zélf opgestelde regels in de aanbesteding overtreedt en de wijze waarop dat is geschied, de beslissing van het RVB om vanwege schending van het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel over te gaan tot intrekking van de aanbesteding (op perceel 2 en 3) rechtvaardigt. De stelling van Eurosafe dat het RVB een te hoge norm hanteert - namelijk dat niet kan worden gegarandeerd dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen - en dat het geen gegeven is dat door voornoemde gedragingen de mededinging daadwerkelijk ís aangetast - Eurosafe betwist ook gemotiveerd dat dat het geval is - leidt niet tot een ander oordeel. Vast staat immers dat wezenlijke beginselen van aanbestedingsrecht in elk geval in de beoordelingsfase daadwerkelijk zijn geschonden. Bovendien zijn er vanwege de contacten die hebben plaatsgevonden ook concrete aanwijzingen dat er daadwerkelijk sprake is van aantasting van de mededinging. De betrokken medewerker van het RVB wist immers voorafgaand aan de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen welk Plan van Aanpak van Eurosafe was en was voor de afronding van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen bekend met de prijzen van twee van de inschrijvers. (Reeds) daarin is, gezien de vrijheid die een aanbestedende dienst heeft om tot intrekking van een aanbestedingsprocedure over te gaan, een legitieme grondslag voor het RVB gelegen om over te gaan tot intrekking van de procedure.

Zie in dezelfde ‘zaak’ overigens ook Rechtbank Den Haag 2 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6249:


En voor meer over (de (on-) mogelijkheden van) intrekken, zie:

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:130;
Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1666;
Rechtbank Gelderland 7 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3676.


Geen opmerkingen:

Een reactie posten