Rechtbank Den Haag 2 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6248 (r.o. 5.2):
De voorzieningenrechter overweegt dat een
aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om een lopende
aanbestedingsprocedure in te trekken; dit kan niet slechts in uitzonderlijke
gevallen en het besluit daartoe hoeft niet op gewichtige gronden te berusten
(HvJ EG 16 september 1999, C-27/98 (Fracasso en Leitschutz)). Ingevolge het
arrest Croce Amica van het Hof van Justitie van de Europese Unie (11 december
2014, C-440/13), waarin het Fracasso en Leitschutz arrest en de daarin
opgenomen rechtsoverweging over het intrekken van een lopende
aanbestedingsprocedure is aangehaald en bevestigd, is een aanbestedende dienst
wel verplicht de redenen voor zijn intrekkingsbesluit aan de gegadigden en
inschrijvers mee te delen en is de aanbestedende dienst gehouden bij het
intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in
acht te nemen. Een besluit tot intrekking van de aanbesteding moet bovendien
integraal door de rechter getoetst kunnen worden. Anders dan Eurosafe betoogt
kan uit rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest niet worden afgeleid dat
een intrekkingsbeslissing uitsluitend toelaatbaar is, indien dat besluit is
ingegeven door wijziging van de economische context, feitelijke omstandigheden
of behoeften van de aanbestedende dienst, of de omstandigheid dat het
concurrentieniveau te laag was. Dit zijn redenen die aan een intrekkingsbesluit
ten grondslag kúnnen liggen. Uit de omstandigheid dat deze redenen in
rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest worden genoemd kan, mede gezien
de volledige context van het arrest en de verwijzing naar het Fracasso en
Leitschutz-arrest, niet de conclusie worden getrokken dat andere gronden een
intrekkingsbeslissing niet zouden kunnen rechtvaardigen.
Inderdaad. Het gaat om ‘kúnnen’.
Relevant is immers ‘kan zijn ingegeven’,
‘onder meer’ en ‘kan ook’ uit r.o. 35 van HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13 (Croce Amica One Italia Srl):
Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat
de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een
besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk
besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de
beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een
aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de
economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de
betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan
ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag
was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van
de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te
voeren.
Voor wat betreft ‘gezien de
volledige context van het arrest en de verwijzing naar het Fracasso en
Leitschutz-arrest’ uit het vonnis zijn ook relevant r.o. 31 en r.o. 32 uit Croce
Amica One Italia Srl:
Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in
herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van
richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van
de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van
werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41,
lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in
uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien
of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet
berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en
25).
Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig
artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992
betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die
eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18,
de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een
overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de
gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de
verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI,
C-92/00, EU:C:2002:379, punt 41).
Terug naar het vonnis (r.o. 5.5):
De voorzieningenrechter overweegt dat de
aanbestedingsstukken duidelijk zijn over het gegeven dat inschrijvers bij of
ten behoeve van het RVB werkzame personen niet over de Aanbesteding 2015 mogen
benaderen, dat inschrijvingen anoniem worden beoordeeld én dat de kwalitatieve
beoordeling van de inschrijvingen zal plaatsvinden zonder dat de beoordelaars
kennis hebben van de prijzen van de inschrijvers. Zoals het RVB terecht
aanvoert zijn de gedragingen van de medewerker van het RVB strijdig met
voornoemde bepalingen, althans staan zij daarmee op gespannen voet. De voorzieningenrechter
is van oordeel dat het gegeven dat een medewerker van het RVB, die een
belangrijke rol had in de gehele aanbestedingsprocedure, de door het RVB zélf
opgestelde regels in de aanbesteding overtreedt en de wijze waarop dat is
geschied, de beslissing van het RVB om vanwege schending van het
non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel over te gaan tot
intrekking van de aanbesteding (op perceel 2 en 3) rechtvaardigt. De stelling
van Eurosafe dat het RVB een te hoge norm hanteert - namelijk dat niet kan
worden gegarandeerd dat alle fasen van de aanbesteding transparant en
non-discriminatoir zijn verlopen - en dat het geen gegeven is dat door
voornoemde gedragingen de mededinging daadwerkelijk ís aangetast - Eurosafe
betwist ook gemotiveerd dat dat het geval is - leidt niet tot een ander
oordeel. Vast staat immers dat wezenlijke beginselen van aanbestedingsrecht in
elk geval in de beoordelingsfase daadwerkelijk zijn geschonden. Bovendien zijn
er vanwege de contacten die hebben plaatsgevonden ook concrete aanwijzingen dat
er daadwerkelijk sprake is van aantasting van de mededinging. De betrokken
medewerker van het RVB wist immers voorafgaand aan de kwalitatieve beoordeling
van de inschrijvingen welk Plan van Aanpak van Eurosafe was en was voor de
afronding van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen bekend met de
prijzen van twee van de inschrijvers. (Reeds) daarin is, gezien de vrijheid die
een aanbestedende dienst heeft om tot intrekking van een aanbestedingsprocedure
over te gaan, een legitieme grondslag voor het RVB gelegen om over te gaan tot
intrekking van de procedure.
Zie in dezelfde ‘zaak’ overigens ook Rechtbank Den Haag 2 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6249:
En voor meer over (de (on-) mogelijkheden van) intrekken, zie:
Gerechtshof
Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:130;
Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1666;
Rechtbank Gelderland 7 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3676.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten