‘Openstelling’

Kijkt men bijvoorbeeld naar r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]

Naar r.o. 22 van HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH):

Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werken, de levering van producten en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 44).

Naar HvJEG 13 december 2007 in zaak C-337/06 (Bayerischer Rundfunk e.a.):

38          Het Hof heeft geoordeeld dat de coördinatie op gemeenschapsrechtelijk niveau van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ertoe strekt belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (reeds aangehaalde arresten University of Cambridge, punt 16, en Commissie/Frankrijk, punt 41).

39          Meer in het bijzonder met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening heeft het Hof de nadruk gelegd op ditzelfde hoofddoel, te weten het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punten 44 en 47).

En naar Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

Dan ziet men onder meer, dat het in het Europese aanbestedingsrecht primair niet gaat om ‘mededinging’. Het gaat immers om ‘de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’ (om het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden). Dus om ‘openstelling’ in plaats van ‘mededinging’.

Het is trouwens ook ondenkbaar (te veronderstellen), dat de betreffende ‘coördinatie- en procedurebepalingen’ iets inhoudelijks aan ‘mededinging’ zouden (kunnen) doen. Daar zijn namelijk bijvoorbeeld ook inschrijvers voor nodig.

De EU-wetgever kon/kan in onderhavig verband dus hoogstens verplichten, dat aanbestedende diensten (bepaalde) overheidsopdrachten vanaf een bepaalde waarde vooraf bekend maken (‘Europees aankondigen’), in de hoop en verwachting dat vervolgens in de aanbestedingsprocedure (een vrije en onvervalste) mededinging zal ontstaan/plaatsvinden.

Het Europese aanbestedingsrecht gaat daarmee ook niet om/over ‘verdelen van schaarste door mededinging’, maar dus om de ‘de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’ (let ook op het niet correcte ‘door (mededinging)’ met het correcte ‘voor (mededinging)’). Het Europese aanbestedingsrecht gaat dus ook niet over ‘schaarste’ en ‘verdelen’.

De in de praktijk voorkomende ideeën omtrent ‘gelijke kansen voor ondernemers’, ‘gelijke kansen voor iedereen’, ‘vrije kansen’ en ‘volledige mededinging’ komen zeer waarschijnlijk voort uit eigen individuele ideeën en interpretaties omtrent, en mede daaruit voortvloeiende ‘verbasteringen’ en ‘samenraapsels’ van, het ‘gelijkheidsbeginsel’, het ‘transparantiebeginsel’ en de jurisprudentie die melding maakt van ‘het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten’.

Het Europese aanbestedingsrecht ondersteunt zulke ideeën (dus) niet.

‘Topsegmenteis’

Gelet op de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet (TK 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 51 en TK 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 57-58) en de hoofddoelstelling van de Europese richtlijn 2014/24/EU - zie daartoe onder meer r.o. 29 van C-9/17 en r.o. 38-39 van C-337/06: ‘belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op (te) heffen en dus de belangen (te) beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden’, ‘het risico uit (te) sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden’ en ‘de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten’ - denk ik, dat de Haagse voorzieningenrechter in het vonnis hieronder de artikelen 1.8 en 2.75 lid 6 Aanbestedingswet 2012, alsmede het betreffende (gehele) ‘PvE’ in kwestie (zie daartoe bijlage VII van richtlijn 2014/24/EU) niet goed duidt. En dat het bij het arrest hieronder om de ‘oude’ Aanbestedingswet gaat.

Medtronic zal er wellicht ook het nodige van denken…….

Rechtbank Den Haag 26 april 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4954:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2018:4954

4.4.        Blijkens het PvE en de reactie op vraag 691873 in NvI 1 verlangen de Ziekenhuizen dat wordt ingeschreven met een Topsegmentmodel uit de nieuwste lijn ICD's en pacemakers in Europa (inclusief Zwitserland) van de inschrijver, dat minimaal voldoet aan de eisen uit het PvE, met dien verstande dat de inschrijver - voor zover hij binnen die lijn beschikt over meer dat één (zo'n) Topsegmentmodel - het Topsegmentmodel met de meest uitgebreide algoritmes wordt aangeboden.

4.5.        Met Medtronic moet worden geoordeeld dat die eis niet voldoet aan de voorwaarden die artikel 2.76 Aw stellen. 'Topsegment' c.q. nieuwste model kan in ieder geval niet worden aangemerkt als een norm, beoordeling, specificatie of referentiekader in de hiervoor - onder 4.3 sub (i) - bedoelde zin. De Ziekenhuizen stellen ook niet dat dit het geval is. Daarnaast valt daaruit ook niet op te maken welke prestaties en/of functies worden verlangd van de ICD's en pacemakers. In feite stelt die eis enkel een beperking aan het moment waarop de producten (binnen Europa) op de markt worden gebracht. Door het hanteren van een dergelijke eis wordt de mededinging geweld aangedaan, aangezien als gevolg daarvan niet voor iedere inschrijver dezelfde - technische en/of prestatieve - eisen (behoeven te) gelden, wat tot ongelijkheid kan leiden. Op de zitting hebben de Ziekenhuizen dat in feite ook erkend. Zij hebben immers verklaard dat iedere (potentiële) aanbieder een ander 'Topsegment' heeft, althans kan hebben. Dat verdraagt zich niet met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.

[…]

4.8.        Volgens Medtronic is de Topsegmenteis ook strijdig met het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder de artikelen 1.8 Aw en 2.75 lid 6 Aw, met name indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat een (volgens Medtronic veel te lage) 'plafondprijs' wordt gehanteerd. Uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen volgt dat Medtronic (ook) in die visie moet worden gevolgd, ook indien de in acht te nemen plafondprijs buiten beschouwing wordt gelaten. Overigens moet worden aangenomen dat het hanteren van een plafondprijs op zichzelf toelaatbaar is. Blijkens de parlementaire geschiedenis mag - in geval van toepassing van het criterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' - het kostengerelateerde criterium ook bestaan uit een vaste prijs of kosten, zodat inschrijvers zich alleen op kwaliteit kunnen onderscheiden (MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 82).

Hof Amsterdam 19 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2024:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:2024

3.7.1.     Het hof kan Medtronic niet volgen in haar betoog dat de topsegmenteis in strijd is het proportionaliteitsbeginsel omdat het te onduidelijk is geformuleerd. Uit de toelichting in de Leidraad, beoordeeld naar objectieve maatstaven, volgt helder wat er werd bedoeld, namelijk: inschrijven met de nieuwste ICD. Uit de houding van Medtronic voorafgaand aan de aanbesteding, naar volgt uit het onder 2.1.4 geciteerde gespreksverslag, blijkt ook niet dat Medtronic niet wist met welk product zij moest inschrijven; integendeel volgt daaruit dat Medtronic daarvan zeer goed op de hoogte was, maar zich niet kon verenigen met de gevolgen daarvan. In dit licht bezien heeft Medtronic haar betoog in dit hoger beroep dat de topsegmenteis onduidelijk was onvoldoende onderbouwd.

3.7.2.     Dat de topsegmenteis onevenredig is omdat Medtronic niet (economisch verantwoord) kon inschrijven met de Evera MRI en niet mocht inschrijven met de gewone Evera (die volgens Medtronic kwalitatief beter is dan de ICD’s van haar concurrenten), kan evenmin worden volgehouden. De topsegmenteis belemmerde Medtronic als zodanig immers niet om met haar Evera MRI in te schrijven; dat zij dat niet deed vloeide voort uit de combinatie met de plafondprijs, die Medtronic te laag achtte om economisch verantwoord met de Evera MRI te kunnen inschrijven.

3.7.3.     Ook het hanteren van de plafondprijs is echter op zichzelf objectief en evenredig, net als de door VUmc aangevoerde reden daartoe, te weten haar niet ongelimiteerde budget en de op haar rustende verplichting om de zorgkosten te beperken.

3.7.4.     De samenhang tussen topsegmenteis en plafondprijs maakt ten slotte niet dat tot een ander oordeel over proportionaliteit en objectiviteit moet worden gekomen. Hetgeen Medtronic verder over de Gids Proportionaliteit naar voren heeft gebracht kan daarom verder onbesproken blijven.

3.8         Het hof volgt Medtronic ook niet in haar betoog dat door het hanteren van de topsegmenteis, al dan niet in samenhang met de plafondprijs, het gelijkheidsbeginsel is geschonden en het level playing field tussen concurrenten is verstoord. Vooropgesteld zij dat deze eisen, ook in combinatie met elkaar, voor alle deelnemende producenten op gelijke wijze gelden. Op zichzelf is voorstelbaar dat (zoals Medtronic stelt) producenten die - vergeleken met andere producenten - meer doorontwikkelde ICD’s leveren en hogere innovatiekosten hebben, hogere verkoopprijzen zullen hanteren en daardoor het effect van de combinatie tussen topsegmenteis en plafondprijs sterker zullen ervaren. Die bestaande ongelijkheid tussen de potentiële inschrijvers (die VUmc in beginsel niet regardeert) maakt nog niet dat deze eisen strijdig zijn met het gelijkheidsbeginsel. Het is juist dat de onderhavige aanbesteding niet toeliet dat inschrijvers die niet met hun nieuwste ICD wilden inschrijven, een andere passende aanbieding deden, maar Medtronic heeft onvoldoende toegelicht waaruit volgt dat die inschrijvers daarmee de mogelijkheid tot deelname op discriminatoire wijze werd ontnomen. Het betoog van Medtronic dat zij haar nieuwste product niet economisch verantwoord tegen de plafondprijs kon verkopen (van welk standpunt zij overigens geen uitgewerkte en verifieerbare onderbouwing heeft verstrekt), maakt zulks naar 's hofs oordeel onvoldoende inzichtelijk. Dat haar eigen ondernemersbeleid en -wensen met betrekking tot haar rendement niet gelijklopen met de bestekseisen, maakt nog niet dat de topsegmentseis en de plafondprijs daardoor een discriminatoir karakter hebben gekregen. Nu elke onderneming haar eigen commerciële en financiële beleid bepaalt (zoals haar rendementseisen en de wijze waarop en het tempo waarin zij haar investeringskosten wil terugverdienen) is dan ook niet uitgesloten dat een andere onderneming in vergelijkbare positie wel zou hebben ingeschreven. Dat VUmc met de topsegmenteis en het prijsplafond het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden, kan daarom niet worden aangenomen.

Lees ‘in aanverwant verband’ ook:

http://keesvandewater.blogspot.com/2017/01/behoefte.html

http://keesvandewater.blogspot.com/2018/04/gelijke-kansen.html

http://keesvandewater.blogspot.com/2015/01/een-overheids-opdracht.html

De ‘trilogie’

Blijkbaar doet PIANOo onderzoek naar ‘de inkoopfunctie’:

https://www.pianoo.nl/nl/actueel/nieuws/pianoo-onderzoek-naar-organisatiemodellen-voor-een-strategische-inkoopfunctie

[…] laat PIANOo een onderzoek uitvoeren door Policy Research. Hoofdvraag van dit onderzoek is: is er een theoretisch organisatiemodel te ontwikkelen om de inkoopfunctie zo optimaal mogelijk te laten bijdragen aan de beleidsdoelstellingen van aanbestedende diensten? Wat zijn kritische succesfactoren en moeten we onderscheid maken naar type organisatie, inkoop- en beleidsdoelstelling? Policy Research onderzoekt dit vraagstuk door deskresearch van de (internationale) literatuur over het inkoopvakgebied […]

Zou men de ‘trilogie’ uit: http://keesvandewater.blogspot.com/2017/12/inkoop-bij-een-gemeente-kan-niet-ge-out.html kennen?

Nu hier beschikbaar in één document:

https://www.scribd.com/document/382330806/De-Trilogie-KW-22-Juni-2018

De ‘wet van Murphy’ en de ‘wet van bedrog’

Volgens Wikipedia:

De wet van Murphy, toegeschreven aan Edward A. Murphy (1918-1990), luidt "if there’s any way they can do it wrong, they will" (als er een manier is waarop ze het verkeerd kunnen doen, zullen ze dat ook doen) of ook wel "Anything that can go wrong, will go wrong" (alles wat fout kan gaan, zal fout gaan).

En (andere pagina):

De wet van bedrog (in het Engels Finagle’s law geheten) is een 'wet' die luidt:

“Als iets mis kan gaan, dan gaat het mis - op het slechtst denkbare moment.”

De term werd het eerst gebruikt door John W. Campbell, de redacteur van het tijdschrift Astounding Science Fiction (later Analog). Campbell gebruikte de term in de jaren veertig tot zestig regelmatig, maar de term werd niet zo populair als de 'wet van Murphy’, waarmee de wet van bedrog vaak verward wordt.

De naam Finagle’s law verwijst naar het Engelse woord "finagle" dat onder meer 'valsspelen', 'ontfutselen' of 'ritselen' betekent. Vaak wordt humoristisch over de niet-bestaande Dr. Finagle gesproken als bedenker van deze wet.

Uit Rechtbank Rotterdam 13 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4803:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2018:4803

2.11.      […] “Vraag: Vraag: In het antwoord op u vraag 11 geeft u aan om het prijzenblad niet aan te passen omdat u de gegevens niet in beeld heeft, en u er zich van bewust bent dat een optimaal bod niet mogelijk is. U verwacht van de markt marktconforme prijzen. Helaas moet ik u melden dat gezien onze ervaring de markt u geen marktconforme prijzen gaat aanreiken en zeker niet in een ongewogen prijzenblad waar enkele dure artikelen bepalen wie wint of niet, en u niet de beste leverancier krijgt voor de Stichting BOOR. Bepaalde inschrijvers gaan er alles aan doen om deze tender te winnen, en achteraf alle middelen uit de kast halen om een goede deal voor zichzelf te sluiten. Artikelnummers worden gewisseld, artikelen worden uit assortimenten gehaald of niet meer bestelbaar gemaakt, prijslijsten worden handmatig aangepast, etc.

In dit geval is er maar een manier om voor u marktconforme prijzen te verkrijgen en u ook gedurende de looptijd een gezonde deal en marktconforme prijzen te behouden. Aanbestedende dienst staat toe om voor alle artikelen een inkoopprijs + een bepaalde opslag (geen marge) te laten inleveren door alle inschrijvers. Aanbestedende dienst eist om geen nultarieven en negatieve opslag toe te staan.

Aanbestedende dienst dwingt de markt om tijdens de verificatie periode van bijvoorbeeld een 25 tal producten willekeurig uit u kernlijst de inkoopfactuur te laten opvragen door uzelf of een onafhankelijke partij (accountant, notaris, jurist, etc) Het opslagpercentage moet u laten gelden over alle producten en ook over de gehele catalogus, en deze opslag ook vast laten zetten gedurende de gehele looptijd incl. optiejaren. U krijgt dan een opslagpercentage wat voor u als Stichting het meest duidelijk en verifieerbaar is.

Uitvragen van inkoopplus methodiek is in een ongewogen prijzenblad de enige methode om een eerlijke transparante prijsstelling te garanderen (en dus niet manipulatief), waardoor Stichting Boor beste prijscondities kan krijgen.

Bent u bereid ons advies over te nemen, en ook aan te geven wat u onder marktconforme prijzen verstaat en aan te geven wat wel en niet is toegestaan?

Antwoord: Stichting Boor is niet bereid het inkoopplusmodel te hanteren, maar heeft het prijzenblad aangepast. De kortingspercentages voor de gedefinieerde artikelgroepen wegen mee in de puntenscore van het onderdeel prijs. U kunt de weging vinden in het bijgevoegde document. De doelstelling van het kortingspercentage is het overeenkomen en vastleggen van de meeste gunstige korting voor artikelen die niet tot het basisassortiment behoren.

Voor perceel 1 is de prijslijst verplaatst naar vragenlijst 4.4 en niet meer beschikbaar onder tabblad ‘prijslijst’ in het Negometrix menu. Inschrijver dient 4.4.1 ‘basisassortiment’ en 4.4.2 ‘kortingspercentages’ in te vullen en te uploaden.”

4.6.        De voorzieningenrechter onderschrijft de stelling van Lyreco Nederland dat de inschrijving van Quantore manipulatief is. De voorzieningenrechter heeft ter zitting aan Quantore gevraagd of er een bedrijfseconomische reden aanwezig is voor haar - als zodanig erkende - korting van 99% op het Restassortiment. Quantore heeft geantwoord dat deze korting (alleen) bedoeld was om zo veel mogelijk punten te scoren. De voorzieningenrechter begrijpt uit dit antwoord dat er geen enkele bedrijfseconomische overweging ten grondslag ligt aan de korting van 99 %. Volgens Stichting Boor zijn de inschrijfprijzen van Quantore (na 99 % korting) marktconform, hetgeen aannemelijk voorkomt en ook niet (gemotiveerd) is betwist. Dit impliceert dat Quantore het in haar inschrijving doet voorkomen alsof zij normaliter 100 keer zo duur is. Voor kantoorartikelen is dit onaannemelijk. Lyreco Nederland rekent voor dat zij een Stabilo Boss tekstmarker geel aanbiedt voor € 0,52 en dat dit zonder korting € 1,58 zou zijn. Dit zijn bedragen die op voorhand geen bevreemding wekken. Lyreco Nederland rekent ook voor dat Quantore diezelfde marker aanbiedt voor € 0,49, zodat deze marker bij Quantore normaliter € 49,- zou kosten. Dit laatste bedrag komt wel ongerijmd voor. De inschrijving van Quantore is al te zeer verwijderd van het oogmerk van de aanbesteding om de beste prijs/ kwaliteitsverhouding te verkrijgen. Dat begrijpt Quantore eigenlijk zelf ook wel. De voorzieningenrechter acht veelzeggend dat Quantore in dit verband ter zitting het woord “absurd” liet vallen toen haar gevraagd werd wat, in haar visie, de consequenties waren van de gekozen waarderingssystematiek voor de prijs van het Restassortiment.

4.7.        […] Tussen partijen is in confesso dat hetgeen in de Nota’s van Inlichtingen (wel) is gevraagd omtrent gevaar voor manipulatie, géén betrekking heeft op de waarderingssystematiek voor het Restassortiment. Tussen partijen staat dus vast dat Lyreco Nederland niet van tevoren heeft geklaagd over de waarderingssystematiek van het Restassortiment. Lyreco Nederland mag dit echter in de gegeven omstandigheden niet worden verweten. Op zich is juist dat van een potentiële inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht, door (vermeende) onregelmatigheden in de aanbestedingsstukken tijdig aan de kaak te stellen, opdat de aanbestedende dienst daar zonodig nog tijdig actie in kan ondernemen (vgl. HvJEU in het Grossmann-arrest van 12 februari 2004, C-230/02, ECLI:EU:2004:93). Deze proactieve houding gaat echter niet zo ver dat Lyreco Nederland van tevoren had moeten klagen over het risico dat één der andere gegadigden een manipulatieve inschrijving, met een karakter als hier in geding, zou kunnen gaan indienen. Lyreco Nederland mocht in beginsel verwachten dat de andere inschrijvers zich netjes aan de regels zouden houden. Bovendien zou het anders al te veel vergen van het vermogen van Lyreco Nederland om de ‘sluiproutes’ in de aanbestedingsstukken te onderkennen.

Lees ook:

http://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/een-wilsgebrek.html

Een wilsgebrek

Inschrijving van ondernemer X op de aanbestedingsprocedure:

“Ik bied aan, om alle cliënten in uw gemeente die daartoe geïndiceerd zijn/worden, binnen maximaal vijf (5) werkdagen volledig te voorzien van een adequaat werkende traplift in hun woning met inachtneming, en het doorlopen, van het door uw gemeente voorgeschreven Werkproces Inmeten - Opstellen offerte - Plaatsen en produceren.”

Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 10 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2449:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2018:2449

4.6.        Dit leidt ertoe dat de gemeenten in het kader van deze kort gedingprocedure onvoldoende de twijfel hebben weggenomen en hebben aangetoond dat de maximale levertijd van vijf dagen waarmee [naam inschrijver] heeft ingeschreven reëel is. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat deze levertijd niet realistisch en daarmee irreëel is. De gemeenten hebben door deze irreële inschrijving niet kunnen vaststellen hoeveel punten [naam inschrijver] op het onderdeel kwaliteit zou moeten scoren en evenmin kunnen beoordelen wat het relatieve gewicht van de inschrijving van [Eiser] op dat onderdeel was. Vanwege de irreële inschrijving werkt de door de gemeenten voorgeschreven en gehanteerde gunningssystematiek niet meer, omdat de formule die de gemeenten hebben gebruikt om tot een puntenscore op het kwaliteitsonderdeel levertijd te komen zo niet kan worden berekend. Hierdoor is het beoordelingssysteem zodanig verstoord dat de inschrijving van [naam inschrijver] en het relatieve gewicht van de inschrijving van [Eiser] op het onderdeel levertijd niet kunnen worden beoordeeld en de inschrijving van [naam inschrijver] alleen al daarom buiten beschouwing moet blijven.

4.8.        Dit alles leidt tot de conclusie dat thans nog één geldige inschrijving, te weten die van [Eiser], resteert. Indien de gemeenten de opdracht nog wensen te gunnen, mogen zij dit daarom niet aan [naam inschrijver] doen maar moet de opdracht aan [Eiser] worden gegund. Op de beantwoording van de vraag binnen welke grenzen de gemeenten nog de vrijheid hebben geheel van gunning af te zien en eventueel opnieuw aan te besteden, kan niet worden vooruitgelopen. Derhalve zal de primaire vordering van [Eiser] strekkende tot gunning van de opdracht aan haar op basis van de reeds uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen worden toegewezen.

Zie ook: http://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/actieve-rol-en-inspanningsverplichting.html

‘Irreëel’, ‘ongeldig’ dus, in het aanbestedingsrecht.

Wat zou je (ook) civielrechtelijk met het aanbod van ondernemer X kunnen doen?

Reactie van gemeente aan ondernemer X:

“Het is volstrekt onmogelijk om alle cliënten in onze gemeente die daartoe geïndiceerd zijn/worden, binnen maximaal vijf (5) werkdagen (volledig) te voorzien van een adequaat werkende traplift in hun woning met inachtneming en het doorlopen van het door ons voorgeschreven ‘Werkproces Inmeten - Opstellen offerte - Plaatsen en produceren’. Daarom vernietigen wij uw aanbod buitengerechtelijk door middel van dit schrijven op grond van het bepaalde in artikel 3: 33 BW jo. artikel 3: 44 leden 1 en 3 BW jo. artikel 3: 49 BW jo. artikel 3: 50 lid 1 BW jo. artikel 3: 53 lid 1 BW. U bent daarmee geen inschrijver (meer) op onze aanbestedingsprocedure, noch belanghebbende daaromtrent.”

Zie daartoe namelijk:

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Artikel 6: 213 lid 1 BW (Titel 5 Overeenkomsten in het algemeen, afdeling 1):

Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.

Artikel 6: 217 lid 1 BW:

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Artikel 3: 33 BW:

Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.

Artikel 3: 44 leden 1 en 3 BW:

1             Een rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.

               […]

3             Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.

Artikel 3: 49 BW:

Een vernietigbare rechtshandeling wordt vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak.

Artikel 3: 50 lid 1 BW:

Een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, wordt door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn.

Artikel 3: 53 lid 1 BW:

De vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht.

Door de, door de gemeente ingeroepen, vernietiging die (dus) terugwerkende kracht heeft, heeft ondernemer X ‘met terugwerkende kracht’ geen aanbod in (inschrijving op) de aanbestedingsprocedure gedaan.

Kijkt men (vervolgens) naar artikel 2.128 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een betrokken inschrijver als bedoeld in artikel 2.127, tweede lid, is iedere inschrijver die niet definitief is uitgesloten. De uitsluiting is definitief wanneer de betrokken inschrijvers daarvan in kennis zijn gesteld en wanneer de uitsluiting rechtmatig is bevonden door een rechter, dan wel er niet langer een rechtsmiddel kan worden aangewend tegen de uitsluiting.

Dan is het maar de vraag, of ondernemer X een ‘gunningsbeslissing’ met ‘een opschortende termijn’ (zie artikel 2.127 leden 1 en 2) toekomt. ‘Met terugwerkende kracht’ is hij namelijk geen ‘inschrijver’ (meer). Dus ook geen ‘betrokken inschrijver’ voornoemd. Zijn ‘belang’ bij de aanbestedingsprocedure kan daarmee verder ook betwijfeld worden (zie daartoe (dan) ook artikel 3: 303 BW).

Overigens.

Zou de gemeente in kwestie niks doen en de overheidsopdracht aan ondernemer X gunnen, dan kan een concurrent van ondernemer X ook buiten de ‘20 dagen opschortende termijn’ een concrete ‘actie’ ondernemen. Hij kan namelijk in kwestie binnen 3 jaar na ‘ontdekking’ (zie artikel 3: 52 lid 1 sub c BW) de aan ondernemer X gegunde overeenkomst buitengerechtelijk of in rechte vernietigen (zie daartoe de artikelen 3: 49 BW, 3: 50 en 3: 51 BW).

De buitengerechtelijke vernietiging is een stuk aantrekkelijker, dan het kort geding binnen 20 dagen……

Actieve rol en inspanningsverplichting

Rechtbank Gelderland 10 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2449:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2018:2449

4.3.        De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 2:113a Aanbestedingswet (Aw) bepaalt dat gunningscriteria de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging waarborgen en vergezeld gaan van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. Verder bepaalt dit artikel dat een aanbestedende dienst in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen controleert. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat als een inschrijver aangeeft dat zij op een bepaalde manier aan een gestelde eis kan voldoen, zij dat ook tot op zekere hoogte aannemelijk moet (kunnen) maken. In geval van gerede twijfel of een inschrijving niet irreëel is, is de aanbestedende gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten (in die zin ook: Rb Den Haag, 28 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9823).

4.4.        [Eiser] heeft de gemeenten er na ontvangst van de (voorlopige) gunningsbeslissing als afgewezen partij diverse keren op gewezen dat de door [naam inschrijver] gehanteerde levertijd van maximaal vijf werkdagen irreëel is. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft [Eiser] geput uit eigen bevindingen uit de afgelopen jaren, waarin zij als zittende contractant van de gemeenten circa 65 trapliften per jaar heeft geplaatst in de gemeenten. Verder heeft zij achterhaald welk type traplift [naam inschrijver] in het kader van de onderhavige aanbesteding zal gaan leveren en aan de hand van de technische specificaties van deze traplift aan de gemeenten kenbaar gemaakt dat het inmeten, offreren, produceren en plaatsen van die trapliften niet binnen vijf dagen gereed kan zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [Eiser] daarmee gerede twijfel heeft opgeroepen over het antwoord op de vraag of de levertijd waarmee [naam inschrijver] op de opdracht heeft ingeschreven wel reëel is. Indien de afgewezen inschrijver tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat (in dit geval) de levertijd van vijf werkdagen waarmee de (voorlopig) winnende partij heeft ingeschreven niet waar kan zijn, zoals in dit geval is gebeurd, dan mag van de aanbestedende dienst een effectief onderzoek worden verwacht om te verifiëren of sprake is van een reële inschrijving of niet. Daarvoor is niet noodzakelijk dat de afgewezen inschrijver concreet aantoont dat de inschrijver van de (voorlopig) winnende partij irreëel is (vgl Hof van Justitie EU 12 maart 2015, C-538/13 (eVigilo)).

MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 81:

“Artikel 2.113a betreft een nieuw artikel ter implementatie van artikel 67, vierde lid, tweede en derde zin, van richtlijn 2014/24/EU. Hierin wordt expliciet opgenomen dat de gunningscriteria moeten worden opgesteld op een wijze die ervoor zorgt dat de daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Bij de gunningscriteria moeten specificaties worden opgesteld die dusdanig zijn dat de aanbestedende dienst op basis van die specificaties in staat is de door de inschrijvers verstrekte informatie te toetsen en hij eveneens kan toetsen in welke mate de inschrijvingen aan de gestelde gunningscriteria voldoen. Daarnaast is bepaald dat indien een aanbestedende dienst twijfelt aan de juistheid van de bewijsmiddelen die hij van de inschrijver heeft ontvangen in het kader van de gunningscriteria, hij deze juistheid effectief controleert. Dit betreft een inspanningsverplichting voor de aanbestedende dienst om de bewijsmiddelen na te gaan.”

HvJEU 12 maart 2015 in zaak C-538/13 (eVigilo):

42          Aangaande de bewijsregels ter zake zij opgemerkt dat de aanbestedende diensten volgens artikel 2 van richtlijn 2004/18 ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Bijgevolg spelen zij een actieve rol bij de toepassing van die beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten.

43          Die plicht vormt de kern van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (zie arrest Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, punt 45). Bijgevolg moet de aanbestedende dienst in ieder geval nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen. Het zou onverenigbaar met die actieve rol zijn om de verzoekende partij te verplichten in de beroepsprocedure concreet aan te tonen dat de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen partijdig zijn. Die oplossing zou voorts in strijd zijn met het doeltreffendheidsbeginsel en het in artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 gestelde vereiste van een doeltreffend beroep, met name aangezien een inschrijver in de regel niet in staat is om toegang te hebben tot informatie en bewijsmateriaal aan de hand waarvan hij die partijdigheid kan aantonen.

44          Indien de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, staat het derhalve aan die aanbestedende dienst om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht, teneinde de belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken.

En verder:

Een formule die niet klopt……. Een formule die de kat op het spek bindt……

Actieve rol en inspanningsverplichting van de aanbestedende dienst in de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure……….. (?)

Lees ook:

http://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/onderzoeksplicht.html