Tijdelijk afwijkende regeling kort gedingen

De ‘Tijdelijk afwijkende regeling kort gedingen rechtbanken handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis’ d.d. 25 maart 2020:

https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Tijdelijke-regeling-Kortgeding-handelfamilie-rechtbanken-ivm-Corona.pdf

“Coronacrisis

Tijdelijk afwijkende regeling voor kort gedingen rechtbanken handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis (toepassing uitzonderingsbepaling artikel 1.2 Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie):

In afwijking van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie gelden vanaf heden tot nader order de volgende regeling:

1.           De voorzieningenrechter bepaalt na ontvangst van de aanvraag of sprake is van een urgente zaak. In het geval dat sprake is van een urgente zaak bepaalt de voorzieningenrechter een mondelinge behandeling al dan niet via telefonische (beeld)verbinding of wordt partijen gevraagd of zij kunnen instemmen met een schriftelijke procedure.

Een schriftelijke procedure verloopt in beginsel langs de volgende lijnen: eis, antwoord, vragen/opmerkingen/verzoeken voorzieningenrechter, repliek, dupliek en, ter bepaling door de voorzieningenrechter, eventueel een “live” email moment voor laatste vragen en opmerkingen.

Wanneer beide partijen instemmen met een schriftelijke procedure, of wanneer de voorzieningenrechter dat beslist, bepaalt de voorzieningenrechter de termijnen voor de verschillende proceshandelingen. De voorzieningenrechter bepaalt de wijze van communicatie en verstrekt de daarvoor te gebruiken e-mailadressen. Daarbij dient als uitgangspunt dat alle communicatie steeds aan alle partijen en de voorzieningenrechter wordt verstuurd.

2.           De werkwijze in urgente zaken kan, in door de voorzieningenrechter te bepalen zaken, ook in niet als urgent aan te merken zaken worden gevolgd.

3.           In niet urgente zaken bepaalt de voorzieningenrechter, vooralsnog, een pro-forma datum voor behandeling.”

Niet aankopen/inkopen/aanbesteden is geen optie:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/03/werkloosheid-is-ook-crisis.html

Waarmee mogelijk de vereiste ‘urgentie’ in het voorkomend geval is gegeven.

Werkloosheid is ook crisis

PIANOo 16-03-20:

“[…] Het merendeel van de aanbestedingen verloopt digitaal, waardoor het aanmelden en inschrijven in beginsel niet belemmerd wordt. Maar zeker bij grote aanbestedingen zal het opstellen van een offerte een teamprestatie zijn. Nu het merendeel van Nederland wordt geacht thuis te werken, kan het ingewikkelder zijn een aanmelding of inschrijving vorm te geven.

Verleng daarom eventueel de gestelde termijnen en informeer belanghebbenden ook over eventuele andere aanpassingen in de (beoordelings)procedure. […]”

Opgevolgd 17-03-20 met:

“Aanbesteders: verleng alle termijnen in aanbestedingsprocedures ruimhartig”

Kan natuurlijk.

Maar zou het ook anders kunnen?

Bijvoorbeeld om zo snel mogelijk naar opdrachten, en (dus) naar werkgelegenheid, toe te werken.

En bijvoorbeeld samen, dus aanbesteder en (potentiële) inschrijvers gezamenlijk, in een gezamenlijk (werkgelegenheids-) belang, besluiten om juist niet de betreffende termijnen te verlengen. Om bijvoorbeeld samen te besluiten om juist géén ‘standstill-termijn’ te hanteren. Om bijvoorbeeld de interviews (gunningscriterium) niet door te laten gaan, en (toch) tot gunning over te gaan.

Waarom zou dat, in dit specifieke geval, niet kunnen? Samen.

Stemt een persoon niet in met het voorstel van de aanbesteder, dan gaat de vlieger (natuurlijk) niet op.

En we zouden in de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure juist met minimum-termijnen kunnen werken. En/of juist op laagste prijs kunnen gunnen, waardoor bijvoorbeeld een ‘standstill-termijn’ minder evident is. Een en ander eveneens om zo snel mogelijk naar opdrachten, en (dus) naar werkgelegenheid, toe te werken.

Het is even niet anders. Nood breekt wet.

Er moet, tijdens en na de crisis, gewerkt worden.

Niet aankopen/inkopen/aanbesteden is geen optie.

Het CPB verwacht een drama voor de Nederlandse economie.

Werkloosheid is ook crisis.

Duidelijk grensoverschrijdend belang

Niemand realiseert het zich.

En het is ook, in crisistijd, helemaal niet belangrijk.

Maar “ons” (lees: “aanbestedingsrecht-nerds”) ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ in de zin van bijvoorbeeld HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):

104        Niettemin is het vaste rechtspraak dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU - met name het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting - van toepassing zijn op de gunning van opdrachten die gelet op hun waarde niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten vallen, voor zover met die opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang is gemoeid (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

105        In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie dient aan te tonen dat een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst, een duidelijk belang heeft bij de opdracht in kwestie, en dat zij zich daarbij niet kan baseren op een of ander vermoeden (zie in die zin arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, EU:C:2007:676, punten 32 en 33 alsook aldaar aangehaalde rechtspraak).

106        Wat de objectieve criteria betreft die kunnen wijzen op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat een dergelijk criterium onder meer zou kunnen bestaan in het feit dat met de opdracht in kwestie een bedrag van enige omvang is gemoeid, in combinatie met de plaats waar de werken worden uitgevoerd of met de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke eigenschappen van de betreffende producten (zie in die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

107        Zoals de Commissie heeft betoogd, kan niet uitsluitend op basis van de waarde van de opdracht worden uitgemaakt of er sprake is van een dergelijk grensoverschrijdend belang, aangezien het daarvoor noodzakelijk is alle andere criteria en alle relevante omstandigheden van het geval te beoordelen. […]

Heeft thans - tijdelijk (?) - een andere feitelijkheid en dimensie gekregen, nu (de) EU-grenzen dicht (kunnen blijken te) zijn………………..

Lees, terzijde, in verband met ‘Corona’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/03/dwingende-spoed-en-een-revival-van-de.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/03/niet-aanbesteden-is-geen-optie.html

Dwingende spoed en een revival van de opdrachtbrief

In 2015 bracht de Europese Commissie in verband met de ‘asielcrisis’ een document uit. Zie daartoe bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/09/asielcrisis.html

Zo’n soort document heb ik thans nog niet gezien in verband met de ‘Corona-crisis’.

Hoe dan ook zal het in de inkoop- en aanbestedingspraktijk de komende tijd (wederom) vaak gaan om artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:

1.           De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

[…]

c.            voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.

Voor geheel nieuwe aankopen.

En voor wezenlijk te wijzigen bestaande overeenkomsten.

Uitgaande van ‘dwingende spoed’ voorzie ik een revival van de in dat soort gevallen uiterst doelmatige ‘opdrachtbrief’.

Lees over ‘Corona’ ook (waarbij voor ‘aanbesteden’ ook ‘aankopen’ of ‘inkopen’ mag worden gelezen):

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/03/niet-aanbesteden-is-geen-optie.html

Niet aanbesteden is geen optie

Voorbeeld van een paragraaf in een Aanbestedingsdocument (cursief is nieuw):

< >         Voornemen tot gunning en rechtsbescherming

Het (eventuele) voornemen tot gunning (artikel 1.1 en § 2.3.8.8 Aanbestedingswet 2012) zal aan alle Inschrijvers schriftelijk (per elektronisch bericht/e-mail) kenbaar worden gemaakt.

De Aanbestedende dienst zal in beginsel gedurende een termijn van tenminste 20 kalenderdagen (ingaande de dag na verzending van het voornemen tot gunning per e-mail), geen uitvoering geven aan die beslissing en niet tot ondertekening van de Overeenkomst en/of tot opdrachtverlening voor de Opdracht overgaan, teneinde Inschrijvers gedurende die ‘standstill-termijn’ gelegenheid te bieden een kort geding aanhangig te maken tegen het voornemen tot gunning.

Een kort geding dient op straffe van verval van rechten binnen de standstill-termijn daadwerkelijk aanhangig te worden gemaakt, hetgeen onder meer betekent dat de betreffende dagvaarding binnen de standstill-termijn aan de Aanbestedende dienst daadwerkelijk betekend dient te worden/zijn.

De concrete standstill-termijn zal in het schrijven met het voornemen tot gunning (gunningsbeslissing) aan de Inschrijvers bekend worden gemaakt.

< >.1      Bevoegde rechter

Op de Aanbestedingsprocedure is Nederlands recht van toepassing. Geschillen die ontstaan naar aanleiding van de Aanbestedingsprocedure dienen te worden voorgelegd aan de bevoegde (Voorzieningen-) rechter in het arrondissement van rechtbank < invullen >.

< >.2      Corona-maatregelen

A.           De Aanbestedende dienst is eenzijdig bevoegd om de in het schrijven met het voornemen tot gunning genoemde standstill-termijn te verlengen, wanneer mocht blijken, dat in verband met (de uitbraak van) het coronavirus, de rechtbank gesloten is, en daarom geen kort geding aanhangig kan worden gemaakt.

B.           De Aanbestedende dienst kan verzoeken de termijn van gestanddoening te verlengen. Een Inschrijver kan aan een zodanig verzoek geen recht op de Opdracht ontlenen.

Zie namelijk artikel 2.130 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.

En/of:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/12/verlenging-van-de-standstill-termijn.html

Het is even niet anders. Nood breekt wet.

Na de crisis moet er gewerkt worden.

Niet aanbesteden is geen optie.

Het karakter van een aanbestedingsprocedure

Als mij gevraagd wordt, om naar een aanbestedingsprocedure te kijken, kijk ik meestal eerst in de Nota (‘s) van inlichtingen. Dan weet ik doorgaans snel, wat er zoal speelt in de aanbesteding.

Dat doe ik ook, als ik slechts via inloggen op het aanbestedingsplatform bij de aanbestedingsstukken kan.

Ik verbaas me er dan ook elke keer weer over, dat wordt ingeschreven zonder (goed) nota te nemen van de Nota van inlichtingen (NvI).

Dat is (dan) voor rekening en risico van de inschrijver volgens Rechtbank Den Haag 9 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2079:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:2079

5.3.        Op grond van het voorgaande moet voor inschrijvers het grote belang van de NvI volstrekt duidelijk zijn geweest. Desondanks heeft Meijer ingeschreven op de aanbesteding zonder eerst kennis te nemen van de, conform de planning, op 6 november 2019 gepubliceerde NvI. De gevolgen van dit onzorgvuldige handelen, behoren - mede gelet op het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de belangen van andere (wel zorgvuldig handelende) inschrijvers - geheel voor rekening en risico van Meijer te komen.

Terecht. Hoe het aanbestedingsplatform ook is opgebouwd.

Zie ook Rechtbank Den Haag 9 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2077.

“Om niet deel te nemen”

‘Tijdig klagen’ is bekend, maar Rechtbank Overijssel 12 februari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:744:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:744

4.8.        Tegen de aanbestedingsprocedure en de beoordelingssystematiek als zodanig is niet (eerder) in rechte opgekomen. [eiseres] kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure niet alsnog opkomen tegen onwelgevalligheden in de aanbestedingsprocedure dan wel de beoordelingssystematiek. Daartegen had [eiseres] eerder moeten opkomen, dan wel had zij er voor moeten kiezen om niet deel te nemen aan deze aanbesteding onder deze condities.

Benoemt (aldus) daarbij ook een (nog) niet vaak gehoord ‘alternatief’; “schrijf dan niet in”.

Lees (echter) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/11/take-it-or-leave-it-2.html

PS: Het vonnis is ook interessant in verband met de onderzoeksplicht van de aanbesteder.